Excluídos... para sempre? – o interesse do concorrente definitivamente excluído em impugnar o ato de adjudicação do concurso público
Excluídos... para sempre? – o interesse do concorrente definitivamente excluído em impugnar o ato de adjudicação do concurso público
Índice
I. Os processos urgentes – em especial, o contencioso pré-contratual
b. O código de processo nos tribunais administrativos
ii. A legitimidade e o interesse em agir para a impugnação de atos de adjudicação
a. A jurisprudência portuguesa e europeia
b. O despacho do tjue de 17 de maio de 2022
iii. A impugnação de ato de adjudicação pelo concorrente definitivamente excluído
i. Os processos urgentes – em especial, o contencioso pré-contratual
Os processos urgentes em contencioso administrativo são fruto de uma inovação do legislador português, sem paralelo noutros ordenamentos jurídicos. Esta construção vem enquadrada num movimento de cisão com o anterior paradigma de (insuficiente) proteção dos direitos dos particulares, impulsionado pela revisão constitucional de 1997, que veio alterar a redação do artigo 268º/4 da Constituição da República Portuguesa (CRP)[1] [2]. Esta evolução visou a “conformação de um direito processual urgente verdadeiramente pleno e efectivo na jurisdição administrativa, fazendo eco de apelos doutrinais” [3] até então proferidos.
Nas palavras do Professor Vasco Pereira da Silva, os processos urgentes correspondem a uma realidade híbrida, que “está a meio caminho entre uma ação principal e uma tutela cautelar”[4]. Por um lado, à semelhança do que sucede nos processos principais, o tribunal aprecia o fundo da causa, conferindo ao particular uma tutela que se consolida permanentemente na sua esfera jurídica – por oposição a uma tutela meramente provisória. Por outro lado, e em sentido mais próximo dos processos cautelares, o tribunal vê-se urgido a decidir do mérito da causa num curto período temporal, atendendo às exigências de celeridade que subjazem a este regime.
Em particular, interessa-nos a ação administrativa urgente de contencioso pré-contratual, que vem prevista nos artigos 100° e seguintes do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA). Esta configura o meio processual, próprio e de utilização imperativa[5], sempre que esteja em causa a impugnação de atos administrativos ou a condenação à prática de atos administrativos, praticados ou devidos, no âmbito de procedimentos para a formação de certos contratos públicos[6]. Tem sido acesamente debatido o eventual alargamento deste regime a todos os contratos públicos, por ora rejeitado com base na diminuição da tutela que daí adviria (pois “se tudo é urgente, nada é urgente”[7]).
A ação administrativa urgente é ainda o meio adequado sempre que esteja em causa a declaração de ilegalidade de disposições contidas no programa do concurso, no caderno de encargos ou em qualquer outro documento conformador do procedimento, nos termos do disposto no artigo 103° do CPTA.
O contencioso pré-contratual foi desenhado pelo legislador europeu, com o objetivo de criar um mecanismo que permita apreciar a legalidade dos contratos públicos de modo prévio à sua celebração, precludindo o contencioso administrativo de se metamorfosear num contencioso de reparação da legalidade e de responsabilidade das entidades públicas.
No entanto, como sublinha Margarida Olazabal Cabral, a noção de urgência no contencioso pré-contratual não parece ainda intuitiva nos tribunais portugueses. Com efeito, a falta de celeridade no processo pré-contratual (urgente!) leva não raras vezes à inutilidade da tutela concedida ao particular, face à invocação por parte da Administração do prejuízo grave para o interesse público[8] decorrente da execução da decisão judicial, uma vez celebrado e executado, ainda que parcialmente, o contrato público[9].
Não obstante, os preceitos que regem a ação administrativa urgente de contencioso pré-contratual transpõem, para a ordem jurídica nacional, a Diretiva Recursos[10], que consagra a jurisdição plena neste âmbito e procura a harmonização de procedimentos de recurso em matéria de celebração de contratos públicos, favorecendo a anulação de decisões ilegais e a conformidade com o direito da União Europeia.
O presente estudo centra-se na questão da legitimidade processual e do interesse em agir em sede de processo urgente de contencioso pré-contratual, pelo que relevam particularmente duas disposições da Diretiva Recursos, que têm sido destacadas tanto pela doutrina[11] como pela jurisprudência[12].
Em primeiro lugar, o artigo 1º, número 3, que estabelece que “os Estados-Membros devem garantir o acesso ao recurso, de acordo com regras detalhadas que os Estados-Membros podem estabelecer, a qualquer pessoa que tenha ou tenha tido interesse em obter um determinado contrato e que tenha sido, ou possa vir a ser, lesada por uma eventual violação”.
De seguida, o artigo 2º-A, número 2, que densifica o conceito de interessado a propósito da obrigação de notificação da decisão de adjudicação, estabelece que “os proponentes estão interessados se ainda não tiverem sido definitivamente excluídos. Uma exclusão é definitiva se tiver sido notificada aos proponentes interessados e se tiver sido considerada legal por uma instância de recurso independente ou já não puder ser objecto de recurso.” (sublinhados nossos). Este é o nosso ponto de partida.
b. O Código de Processo nos Tribunais Administrativos
Como já avançado, a disciplina do contencioso pré-contratual urgente vem regulada, em especial, nos artigos 100° a 103°-B do CPTA. Trata-se de um regime que foi profundamente reformado no contexto da quarta alteração ao CPTA, aprovada pelo Decreto-Lei n°214-G/2015, de 2 de Outubro. Posteriormente, foi ainda alvo de duas alterações legislativas, operadas pela Lei n°118/2019, de 17 de Setembro e pela Lei nº 30/2021, de 21 de Maio.
O conceito de ato administrativo no artigo 100º, número 1 do CPTA reporta-se a uma noção adjetiva, que abarca todos os atos praticados por qualquer entidade adjudicante ao abrigo de normas de contratação pública. Os atos administrativos relativos à formação dos contratos correspondem aos atos praticados ao longo de todo o procedimento de contratação pública, até ao momento da celebração do contrato. Incluem-se, portanto, neste leque, a decisão de contratar (artigos 36° e 37° do Código dos Contratos Públicos – CCP), a decisão de escolha do procedimento (artigo 38° do CCP), a decisão sobre erros e omissões identificados pelos interessados (artigo 61°, número 5 do CCP), a decisão de exclusão de propostas ou de candidatos (artigos 70°, número 2, 122°, número 2, 146°, número 2, 184°, número 2 e 200° do CCP), a decisão de adjudicação (artigo 73° e seguintes do CCP), a decisão de não adjudicação (artigos 79° e 80° do CCP), a decisão de caducidade da adjudicação (artigos 86°, 86°-A, 91° e 93° do CCP) e a decisão de aprovação da minuta do contrato (artigos 98°, 100° e 102° do CCP)[13], sem prejuízo de outros que caibam na previsão do artigo 100º, número 2 do CPTA.
Curiosamente, o critério de legitimidade ativa, que delimita o universo de particulares aptos a recorrer à tutela urgente em sede de contencioso pré-contratual, vem estipulado num artigo cuja epígrafe é “Prazo”. Este procede a remeter para os termos gerais de apreciação da legitimidade ativa, que constam do artigo 9º, número 1 do CPTA. Porém, a doutrina e a jurisprudência[14] têm entendido esta remissão no sentido da aplicação da norma preceituada no artigo 55º do CPTA, quanto à impugnação de atos, e no artigo 68º do mesmo diploma, quanto à condenação à prática de atos devidos[15], ex viartigo 97º, número 1, alínea c) do CPTA.
Para o nosso propósito, importa em primeira linha considerar a legitimidade para a impugnação do ato de adjudicação do concurso público, que será aferida com base no enunciado do artigo 9º, número 1, densificado pelo artigo 55º, número 1, alínea a), ambos do CPTA, como ensina a Juíza Ana Carla Duarte Palma[16]. Assim, tem legitimidade ativa quem alegue a titularidade da qualidade de parte na relação material controvertida, invocando a titularidade de um interesse pessoal e direto.
Convém, desde já, esclarecer a interpretação que tem sido feita por um setor muito relevante da doutrina[17], acompanhada também pela jurisprudência[18], do conceito de “interesse pessoal e direto”. De facto, deste enunciado legal têm sido extraídos os pressupostos processuais da legitimidade ativa, por um lado, que se tem por satisfeita quando a posição de vantagem jurídica ou económica peticionada na ação assista ao próprio demandante, e do interesse em agir, que consiste em aferir da existência de uma situação de lesão atual e efetiva, que careça de tutela jurisdicional[19], e cuja reparação se repercuta de forma útil na esfera jurídica do demandante.
Cabe ainda salientar uma novidade introduzida pela Lei n°30/2021 e plasmada no artigo 102°, números 2 e 3 do CPTA[20]. Na verdade, à semelhança do já previsto em sede cautelar, o processo de contencioso pré-contratual urgente passou a ser concluso ao juiz para prolação de despacho liminar, que será de indeferimento sempre que seja manifesta a ausência de pressupostos processuais ou a improcedência do pedido. Por conseguinte, o pedido de impugnação do ato de adjudicação de concurso público será liminarmente indeferido quando resulte claro para o juiz que o demandante não tem um interesse pessoal e direto na sua procedência. Daí a pertinência de densificar, no plano teórico, o que deve ser a interpretação deste conceito indeterminado.
ii. A legitimidade e o interesse em agir para a impugnação de atos de adjudicação
A decisão final do procedimento pré-contratual consiste tipicamente num ato plural que contém tanto a adjudicação à proposta mais bem classificada, dentro das que preenchiam os requisitos de admissibilidade, como a exclusão das propostas que não preenchiam esses requisitos. O problema que temos em mãos, que se relaciona especialmente com o pedido de impugnação do ato de adjudicação, coloca-se num patamar apriorístico de política legislativa e, posteriormente, numa ótica de interpretação e aplicação judiciária[21]. Assim, propomo-nos a desenvolver, em sede de apreciação crítica, uma solução holística que permita por fim à incerteza em torno da amplitude adequada do universo de particulares com legitimidade e interesse processual neste âmbito. Especialmente, preocupa-nos a inconsistência espelhada pela jurisprudência, tanto portuguesa como europeia, quanto à possibilidade do concorrente definitivamente excluído do concurso público impugnar o ato de adjudicação, que suscita questões também no plano doutrinário. Vejamos.
a. A jurisprudência portuguesa e europeia
Nos tribunais administrativos portugueses, verificavam-se duas tendências contraditórias até 2021. Uma apontava no sentido da ilegitimidade (e falta de interesse) do candidato cuja proposta houvesse sido definitivamente excluída, arguindo que o ato de adjudicação nunca poderia ter efeitos lesivos nesse contexto; outra admitia a impugnação da adjudicação desde que o particular demonstrasse que, em tese, da procedência do pedido podia resultar a reordenação das propostas ou o termo do procedimento pré-contratual, com a eventual abertura de um outro em que o impugnante pudesse apresentar nova proposta.
Em 2019, o Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) mostrou abertura a esta segunda interpretação, firmando no Acórdão Lombardi[22] que o direito da União Europeia “opõe a que um recurso principal interposto por um proponente que tem interesse em que lhe seja adjudicado um determinado contrato e que foi ou pode vir a ser lesado por uma violação alegada do direito da União em matéria de contratação pública ou das regras que transpõem este direito, e que visa a exclusão de outro proponente, seja julgado inadmissível, em aplicação das regras ou das práticas jurisprudenciais processuais nacionais, relativas ao tratamento dos recursos de exclusão recíprocos, independentemente do número de participantes no procedimento de contratação pública e do número de recorrentes.”. Efetivamente, o tribunal admite que o particular definitivamente excluído do concurso impugne o ato de adjudicação, bastando que demonstre que da sua anulação poderia resultar a adjudicação à sua proposta, ainda que de modo indireto. Na verdade, o cenário paradigmático apresentado no acórdão dispõe neste sentido – se se “concluísse que a proposta da Lombardi Srl deveria efetivamente ser (ou ter sido) excluída, mesmo nesse cenário, a empresa continuaria a ter interesse na exclusão das duas propostas mais bem classificadas, com base na mera possibilidade de a entidade adjudicante, perante a exclusão das propostas ordenadas nos três primeiros lugares, vir a concluir que as restantes não seriam satisfatórias para o interesse público e, em conformidade, decidir pela anulação do procedimento pré-contratual”. Nem seria de admitir, sequer, que a legitimidade do demandante ficasse sujeita à “condição de o referido proponente fazer prova de que a entidade adjudicante será levada a repetir o procedimento de contratação pública”, devendo considerar-se que “a existência de tal possibilidade é suficiente a este respeito”.
Ainda assim, a jurisprudência nacional não ficou pacificada. Notavelmente, um acórdão do TCA Sul (TCAS), de 27 de fevereiro de 2020[23], considerou irrelevante para a qualificação do interesse o facto de o demandante alegar que a deserção do procedimento pré-contratual, que resultaria da procedência do seu pedido, poderia com algum grau de certeza implicar a abertura de um novo procedimento e a consequente possibilidade de apresentação de uma nova proposta pela autora. Contrariamente, o mesmo tribunal pugnou, em acórdãos de 7 de julho e 2 de dezembro de 2021[24], pela admissibilidade de impugnação da decisão de adjudicação independente da invocação da possibilidade de futura abertura de um novo concurso em que o impugnante pudesse vingar.
b. O despacho do TJUE de 17 de maio de 2022
À luz deste enquadramento pouco homogéneo, o Supremo Tribunal Administrativo (STA) enviou em 2022 um pedido de decisão prejudicial ao TJUE, ao abrigo do artigo 267º do Tratado de Funcionamento da UE (TFUE), pedindo esclarecimentos acerca da interpretação correta do artigo 1º, número 3 da Diretiva Recursos[25]. As perguntas formuladas pelo STA foram, em concreto, as seguintes:
i. “O Direito da União [...] deve ser interpretado no sentido de que se opõe a que um concorrente que tenha sido excluído de um procedimento de adjudicação de um contrato público, por uma decisão da entidade adjudicante que se tornou definitiva, possa impugnar a respetiva decisão de adjudicação?”;
ii. “No caso de uma resposta positiva à questão anterior, o Direito Europeu deve ser interpretado no sentido de que, para que aquela ação de impugnação seja admitida, é suficiente que o concorrente excluído alegue que, possivelmente, o procedimento de adjudicação será renovado em consequência de uma eventual sentença anulatória, e que ele terá, assim, uma nova chance de obter o direito de celebrar o contrato público em disputa, ou é necessário que exista uma certeza daquela renovação, e da possibilidade da sua participação no novo procedimento?”.
O pedido de decisão prejudicial surge no âmbito de uma ação administrativa urgente de contencioso pré-contratual em que era pedida concomitantemente a anulação do ato de adjudicação, do ato de exclusão da autora e do próprio contrato, se fosse entretanto celebrado, bem como a condenação na prática de um ato de exclusão da proposta adjudicatária e de admissão da proposta da demandante. A questão ascendeu, em recurso de revista, ao STA, após tanto o tribunal administrativo de círculo do Porto como o Tribunal Central Administrativo Norte (TCAN) considerarem o interesse da autora, fundamentado pela possibilidade de apresentação de proposta em novo procedimento que viesse a ser aberto, hipotético, eventual e insuficiente para o reconhecimento do interesse em agir, extinguindo a instância com base nesta exceção dilatória.
Na fundamentação do pedido, o STA invoca a controvérsia patente na jurisprudência portuguesa quanto a esta temática, aludindo também à inconsistência das pronúncias do próprio TJUE[26]. No entanto, aparentemente, o TJUE não partilhava do entendimento do STA, tendo optado pela prolação da decisão através de despacho fundamentado, o que, nos termos do artigo 99º do Regulamento de Processo no Tribunal de Justiça, só pode suceder “quando uma questão submetida a título prejudicial for idêntica a uma questão sobre a qual o Tribunal de Justiça já se tenha pronunciado, quando a resposta a essa questão possa ser claramente deduzida da jurisprudência ou quando a resposta à questão submetida a título prejudicial não suscite nenhuma dúvida razoável, o Tribunal pode [...] decidir pronunciar-se por meio de despacho fundamentado”.
No que concerne a substância, o despacho do TJUE, proferido a 17 de maio de 2022, também surpreendeu, estabelecendo que a correta interpretação do direito comunitário “opõe a que um proponente que tenha sido excluído de um procedimento de adjudicação de um contrato público por uma decisão da entidade adjudicante que se tornou definitiva possa impugnar a decisão de adjudicação desse contrato. A este respeito, é indiferente que o proponente excluído alegue que o contrato lhe poderá eventualmente ser adjudicado na hipótese de, em consequência de uma anulação daquela decisão, a entidade adjudicante decidir abrir um novo procedimento de adjudicação.”[27].
Não é de somenos, contudo, sublinhar que a matéria de facto do caso em apreço teve impacto nesta orientação[28], já que no processo que corria no STA a autora pedia a anulação do ato de adjudicação do concurso com um fundamento que determinaria a mera re-tramitação do procedimento de contratação, expurgado dos vícios apontados. Por conseguinte, tendo a entidade impugnante sido excluída definitivamente do dito procedimento, não beneficiaria de eventual decisão favorável, pelo que não fica perentoriamente afastada por este despacho a eventual qualificação do interesse em agir nos casos de potencial reabertura de concurso público em que o demandante possa concorrer.
A corrente perfilhada pelo TJUE rapidamente encontrou acolhimento nos tribunais administrativos nacionais, máxime, no acórdão do STA de 23 de junho de 2022, que decidiu o caso no âmbito do qual havia sido proferido o pedido de apreciação prejudicial. Com efeito, no sumário da decisão pode ler-se, categoricamente, “I – Um concorrente definitivamente excluído de um concurso público não tem interesse em agir judicialmente contra o respetivo ato de adjudicação. II – Não obsta a essa conclusão o facto de o concorrente alegar que, com a anulação do ato de adjudicação, mantém a chance de vir a obter a adjudicação do concurso que vier a ser aberto em consequência de uma eventual sentença anulatória.”[29].
Nota-se, portanto, que a conceção de interesse em agir sufragada pelo STA parecia, ainda que de modo oscilante, mais ampla do que aquela que foi adotada em junho de 2022, no rescaldo do despacho proferido pelo TJUE. Pode questionar-se se esta interpretação restritiva consiste num meio para atingir um fim[30], concretizado pela redução do número de ações urgentes de contencioso pré-contratual propostas nos tribunais, associada à inevitável circunscrição, a nosso ver excessiva, da tutela jurisdicional concedida aos particulares.
O que se configura inegável é que na jurisprudência recente, quer a nível europeu, quer a nível nacional, a tendência dominante depõe no sentido da restrição do acesso às ações de contencioso pré-contratual, por via da densificação operada do conceito de interesse processual. Particularmente, o STA tem persistido nesta visão restritiva do pressuposto de interesse em agir, inteiramente dependente da alegação e demonstração pelo demandante da existência de um benefício direto decorrente da tutela requerida, que deve consistir, paradigmaticamente, na adjudicação à proposta apresentada pelo mesmo[31].
iii. A impugnação de ato de adjudicação pelo concorrente definitivamente excluído
Aqui chegados, e tendo ficado assente o entendimento restritivo adotado pelos tribunais, no culminar de um percurso algo sinuoso[32] trilhado na última década, impõe-se sondar o plano do dever ser, isto é, perceber em que medida o interesse pessoal e direto, pressuposto da legitimidade ativa e do interesse em agir, deve ter-se por verificado em situações em que o impugnante não alega ou demonstra que, sanada a ilegalidade cometida, poderia ter sido o adjudicatário no procedimento pré-contratual. Para este fim relevam, designadamente, os casos de fronteira em que o impugnante tenha sido definitivamente excluído do concurso público, sendo o seu pedido justificado pela esperança de vir a ser o adjudicatário em novo procedimento de contratação pública, fruto da anulação da decisão final do procedimento já corrido e ao qual são acometidas irregularidades.
Primeiramente, importa expor os principais vetores em confronto aquando da determinação da conceptualização adequada do interesse em agir. Face à sua natureza de pressuposto processual, cuja ausência dita a extinção da instância administrativa por exceção dilatória inominada, é chamado à colação o princípio com dignidade constitucional da tutela jurisdicional efetiva (artigo 268º, número 4 da CRP), que deve guiar a interpretação das normas processuais administrativas. Este princípio, conjugado com a necessária sindicabilidade da legalidade administrativa num Estado de Direito democrático, aponta para uma maior tolerância e flexibilidade na análise da consistência do interesse do autor.
Por sua vez, a inexistência de um crivo minimamente exigente, estipulado pelo legislador e aplicado pelos tribunais, acaba por esvaziar o pressuposto processual do interesse em agir, convertendo o contencioso pré-contratual numa espécie de ação popular com desígnios de tutela da legalidade objetiva, à revelia da orientação patentemente subjetivista expressa no CPTA. Além do mais, pode dar azo à instrumentalização deste processo urgente através de um exercício abusivo e excessivo do direito de ação, paralisando quer os tribunais, quer a própria Administração (dado o efeito suspensivo automático que atinge o ato impugnado, previsto no artigo 103º-A do CPTA), sem consubstanciar uma vantagem tangível na esfera jurídica do autor[33].
De seguida, urge delimitar os termos em que se propõe concretizar o conceito de interesse em agir. Falamos, nesta sede, do que nos afigura ser o preenchimento devido deste conceito indeterminado quando o quadro fáctico revele um ou mais concorrentes, definitivamente excluídos do procedimento concursal, que peticionam a anulação do ato de adjudicação com fundamento em invalidade própria, esperando vir a sair vencedores de um eventual concurso público aberto no seguimento dessa anulação.
Verdadeiramente, mostra-se pacífico na doutrina[34] que, incumprido o ónus de impugnação autónoma do ato de exclusão do procedimento pré-contratual, que decorre da articulação do preceituado nos artigos 101º e 51º, número 3 do CPTA[35][36], torna-se inadmissível a posterior impugnação do ato de adjudicação com fundamento em invalidade derivada do ato de exclusão. O problema que nos ocupa coloca-se a montante desta questão, prendendo-se com o entendimento perfilhado na jurisprudência de que a improcedência do pedido impugnatório do ato de exclusão determina necessariamente a falta de interesse processual do demandante para o pedido de impugnação do ato de adjudicação, provocando assim a extinção da instância quanto a esse pedido.
Em boa verdade, quando os pedidos sejam cumulativos, a absolvição do demandado da instância não devia sequer ser admitida por força do disposto no artigo 88º, número 2 do CPTA, que consagra o princípio da concentração do conhecimento e apreciação das exceções dilatórias na fase de saneamento do processo, precludindo tal exercício em momento processual posterior. Ainda assim, convém aferir da bondade e pertinência material do que nos parece ser um ónus de alegação da possibilidade de adjudicação ao demandante decorrente diretamente da anulação do ato de adjudicação, imposto pelos tribunais ao particular, mediante a exigência de que o demandante comprove que, com a anulação do ato de adjudicação, a proposta por si apresentada passará a ser a primeira graduada.
Este ónus deriva, evidentemente, do posicionamento adotado pelo STA, segundo o qual a invocação da possibilidade de abertura de um novo procedimento de contratação em que o demandante possa, em princípio, ver a sua proposta adjudicada se traduz numa utilidade tão eventual e indireta que não permite sustentar o seu interesse processual na tutela requerida ao abrigo da ação urgente de contencioso pré-contratual. Vejamos.
De acordo com o Professor Doutor Vasco Pereira da Silva, as posições jurídicas dos indivíduos face à Administração seguem uma lógica unitária, expressando uma vantagem reconduzível ao conceito de direito subjetivo[37]. Esta posição jurídica de vantagem surgirá na esfera do particular sempre que uma norma jurídica vise não só a prossecução do interesse público, mas também a proteção de interesses de particulares[38]. Ora, mostra-se incontroverso que as normas do CCP que regem a apresentação das propostas, a sua regularidade e exclusão e a decisão final de contratação têm um escopo de proteção não só do interesse público, mas do interesse dos operadores económicos que acalentam a perspetiva de vir a ser adjudicatários, assegurando a igualdade, transparência e concorrência efetiva em sede de contratação pública.
Em sentido diferente, postula o Professor Sérvulo Correia[39] que a procedência das ações de impugnação de atos administrativos não deve ser condicionada pela alegação de uma situação jurídica subjetiva de lesão de direitos ou interesses legalmente protegidos. De facto, o ênfase deve recair sobre a invocada desconformidade entre o ato impugnado e as normas que o regem, sobressaindo o papel instrumental dos impugnantes no controlo jurisdicional da atuação da Administração.
Verdadeiramente, qualquer dos entendimentos é consentâneo com uma conclusão favorável à legitimidade em processo do concorrente cuja proposta haja sido definitivamente excluída do procedimento pré-contratual, seja porque este tem direito a alegar em juízo a afetação da sua posição jurídica de vantagem por violação das normas de contratação pública que lhe conferem proteção, seja porque este deve poder promover a fiscalização da atuação administrativa com base no interesse geral na conformidade legal da mesma. Assim, é de fixar que o interesse pessoal exigido nos termos do artigo 55º, número 1, alínea a) do CPTA tem-se por satisfeito no caso em apreço.
Essencialmente, o que tem suscitado dúvidas e divergências interpretativas é o requisito do interesse direto, restringido pelos tribunais portugueses nos termos acima expostos. Neste contexto, ecoa com particular acuidade a doutrina do Professor Mário Aroso de Almeida, realçando que, não sendo a maioria dos poderes de decisão da Administração de exercício vinculado, da anulação de um ato não resultam expectavelmente consequências unívocas. Por isto, seria aconselhável que os tribunais se cingissem à apreciação da mera possibilidade do demandante vir a obter um resultado vantajoso se a Administração for colocada na posição de decidir de novo, ao invés de exigirem que o particular demonstre que da procedência da ação advirá uma consequência previamente especificada[40] – para o que nos ocupa, a necessária adjudicação do contrato ao demandante em virtude da anulação do ato de adjudicação.
Nesta linha, não se nos assemelha drástico defender que cabe ainda no conceito de interesse em agir o interesse trazido a processo pelo concorrente definitivamente excluído, não na impugnação do ato adjudicatório por invalidade derivada do ato de exclusão, já consolidado na esfera jurídica do impugnante, mas na impugnação do mesmo por invalidades próprias, desde que a exclusão do interessado se tenha fundado somente na existência de irregularidades sanáveis mediante apresentação de nova proposta no concurso que venha a ser aberto e que seja plausível que, pelo tipo de ilegalidade invocada contra o ato final ou pelas circunstâncias fácticas, a entidade adjudicante opte pela abertura desse novo procedimento pré-contratual.
Em sentido idêntico, a Juíza Desembargadora Ana Carla Duarte Palma tem pugnado por uma interpretação do interesse processual que permita abranger os concorrentes excluídos, ainda que definitivamente, que possam efetivamente beneficiar da abertura de um novo procedimento concursal. Em suporte desta visão, argumenta pela maior proximidade desta solução com o regime instituído pelo CPTA, sublinhando que o critério geral do 9º/1 permite incluir não só os destinatários dos atos administrativos como os terceiros cujas posições jurídicas tenham sido afetadas, desde que essas posições se insiram no escopo da norma de proteção e tenham sido concretamente feridas pelo ato viciado.
Ademais, o próprio quadro legislativo europeu depõe em favor de uma maior amplitude da tutela jurisdicional conferida em sede de contencioso pré-contratual, merecendo particular destaque o artigo 1º, número 3 da Diretiva Recursos, que consagra um critério de legitimidade e interesse adjetivos bastante generoso. A este propósito não releva o artigo 2º-A, número 2 do mesmo diploma, que, ao contrário do que tem sido sustentado por alguma jurisprudência[41], não densifica o pressuposto do interesse em agir, contendo apenas uma delimitação do universo de interessados no âmbito concreto da obrigação imposta às entidades adjudicantes de notificar a decisão adjudicatória final aos interessados em cada procedimento.
Por conseguinte, o critério do artigo 55º, número 1, alínea a) não deve ser materializado na exclusão de situações em que o benefício decorrente da tutela peticionada, ainda que apto a eliminar uma lesão, não seja imediatamente repercutido na esfera do demandante, o que consubstanciaria (e tem consubstanciado) uma total desfiguração do interesse em agir, em flagrante contrariedade com o espírito do legislador português e europeu. Com especial relevância, e atendendo à evolução histórica do regime do contencioso pré-contratual, não deve a utilidade da tutela jurisdicional ser vista como esgotando-se estritamente na potencial adjudicação direta do contrato ao impugnante, mas deve ainda abarcar a mera possibilidade de participação do impugnante em procedimento concursal futuro, expurgado dos elementos lesivos.
Tendo em consideração a difícil articulação dos valores em tensão na definição de um crivo adequado para aferir, em concreto, do interesse do particular em propor uma ação urgente no âmbito do contencioso pré-contratual, concluímos que o delicado equilíbrio deve ainda garantir a tutela da perspetiva do concorrente definitivamente excluído de ser o adjudicatário no procedimento de contratação aberto em virtude da anulação peticionada do ato final de um concurso público. Para os casos patológicos[42] de recurso censurável aos tribunais, estamos em crer que os institutos da litigância de má-fé e do abuso de direito são perfeitamente aptos a oferecer uma resposta satisfatória, cumulados ainda com a faculdade de indeferimento liminar conferida ao juiz pelo artigo 102º, número 3 do CPTA, em situações de evidente ausência de interesse do demandante.
A averiguação do interesse direto de um particular na concessão de determinada forma de tutela, imposta pelo artigo 55º, número 1, alínea a) do CPTA, pressupõe um juízo de grau a realizar pelo intérprete-aplicador, que permita demarcar os interesses juridicamente atendíveis em processo e preterir aqueles que se revelem indignos da salvaguarda demandada.
Na verdade, o critério delimitador deve procurar alcançar um equilíbrio um tanto ou quanto delicado, não sendo amplo ao ponto de inutilizar o pressuposto do interesse em agir e potenciar o congestionamento dos tribunais administrativos, e simultaneamente não prejudicando a proteção jurisdicional efetiva, constitucionalmente dignificada, daqueles que demonstram com plausibilidade a potencial obtenção de vantagem jurídica decorrente da procedência do pedido dirigido à instância judicial.
Cremos ter demonstrado, ao longo do presente estudo, que nesta categoria se inserem logicamente os concorrentes, ainda que definitivamente excluídos do procedimento pré-contratual, que sucedam em convencer o tribunal da possibilidade de serem adjudicatários num novo concurso público, aberto no decurso da anulação do ato de adjudicação impugnado.
De modo a asseverar a tutela efetiva das posições jurídicas destes particulares, que se têm visto consistentemente afastados da justiça pela tendência recente dos tribunais portugueses de interpretar de forma assaz conservadora o requisito do interesse em agir no âmbito pré-contratual, urge-se por uma intervenção legislativa que densifique este pressuposto processual conforme as exigências europeias e constitucionais de acesso aos tribunais.
No mínimo, e de forma a corporizar o desígnio de plena jurisdição dos tribunais administrativos, que inspirou o desenvolvimento dos processos urgentes no contencioso administrativo português, traduzindo-se num maior equilíbrio na relação dos particulares com a Administração, parece sensato intimar o Ministério Público a interpor recurso para uniformização de jurisprudência, nos termos preceituados pelo artigo 52º do CPTA, garantindo assim uma maior estabilidade e previsibilidade do ponto de vista do particular interessado.
Esperamos que o legislador português ou, subsidiariamente, o Supremo Tribunal Administrativo se apressem a ajuizar sobre esta questão, estabelecendo definitivamente a possibilidade do concorrente excluído não ser excluído do acesso à justiça... para sempre.
Monografias e artigos científicos
Almeida, Mário Aroso de, Manual de Processo Administrativo, 9ª edição, 2025, Almedina
Caldeira, Marco, Contencioso pré-contratual urgente: duas décadas, dois problemas (quase) insolúveis, in “Revista de Direito Administrativo – Número Especial 5”, outubro de 2024, AAFDL
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Oliveira, Rodrigo Esteves de, Contencioso pré-contratual, in “Contencioso pré-contratual – formação contínua na jurisdição administrativa e fiscal”, fevereiro 2017, CEJ
Palma, Ana Carla Teles Duarte, Legitimidade ativa e interesse processual na ação administrativa urgente de contencioso pré-contratual: breves notas a propósito da decisão do TJUE de 17 de maio de 2022, in “Revista do CEJ – Nº 2”, julho-dezembro 2022, CEJ
Pinto, Ana rita Babo, O desenvolvimento jurisprudencial sinuoso do conceito de “interesse em agir” nas ações de contencioso pré-contratual, in “Revista de Direito Local – Braga, Nº 46”, 2025, AEDREL
Silva, Henrique Rodrigues da, As alterações introduzidas ao regime do contencioso pré-contratual pela Lei n.º 30/21, de 21 de maio, in “Revista de Direito Administrativo – Nº12”, setembro-dezembro 2021, AAFDL
Silva, Vasco Pereira da, Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise – Ensaio sobre as Acções no Novo Processo Administrativo, reimpr. da 2ª edição de 2009, 2016, Almedina
Recursos eletrónicos
Carla Amado Gomes, As metamorfoses da justiça urgente: notas breves sobre a reforma do CPTA, e-Pública, Vol. 3, Nº1, Abril 2016, disponível em e-publica
Margarida Olazabal Cabral, Processos urgentes principais – em especial, o contencioso pré-contratual, disponível em MLTGS
Jurisprudência
Despacho do TJUE, de 17 de maio de 2022 (processo C-787/21), disponível em Eur-Lex
Acórdão do TJUE, de 5 de setembro de 2019 (processo C‑333/18), disponível em Curia
Acórdão do STA, de 25 de janeiro de 2024 (processo 02614/23.1BELSB), disponível em DGSI
Acórdão do STA, de 26 de setembro de 2024 (processo 02630/23.3BELSB), disponível em DGSI
Acórdão do STA, de 12 de dezembro de 2006
Acórdão do STA, de 23 de junho de 2022 (processo 0193/21.3BELRA), disponível em DRE
Acórdão do TCA Sul, de 27 de fevereiro de 2020 (processo 2232/18.6BELSB), disponível em DGSI
Acórdão do TCA Sul, de 7 de julho de 2021 (processo 1513/20.3BELSB-S1), disponível em DGSI
Acórdão do TCA Sul, de 2 de dezembro de 2021(processo 484/21.3BELRA), disponível em DGSI
Acórdão do TCA Sul, de 15 de maio de 2025 (processo 472/24.8BELLE), disponível em DGSI
Acórdão do TCA Sul, de 27 de março de 2025 (processo 424/23BELRA-A), disponível em DGSI
[1] Redação anterior à reforma de 1997 – “É garantido aos interessados recurso contencioso, com fundamento em ilegalidade, contra quaisquer actos administrativos, independentemente da sua forma, que lesem os seus direitos ou interesses legalmente protegidos.”.
[2] Redação atual – “É garantido aos administrados tutela jurisdicional efectiva dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos, incluindo, nomeadamente, o reconhecimento desses direitos ou interesses, a impugnação de quaisquer actos administrativos que os lesem, independentemente da sua forma, a determinação da prática de actos administrativos legalmente devidos e a adopção de medidas cautelares adequadas.”.
[3] Carla Amado Gomes, As metamorfoses da justiça urgente: notas breves sobre a reforma do CPTA, e-Pública, Vol. 3, Nº1, Abril 2016, disponível em e-publica.
[4] Silva, Vasco Pereira da, Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise – Ensaio sobre as Acções no Novo Processo Administrativo, reimpr. da 2ª edição de 2009, 2016, Almedina.
[5] Melo, Pedro, Cordeiro, Maria Ataíde, O regime do contencioso pré-contratual urgente , in “Comentários à revisão do CPTA e do ETAF”, coord. Carla Amado Gomes, Ana Fernanda Neves, Tiago Serrão, 2.ª edição, Lisboa, 2016, AAFDL Editora.
[6] Como resulta do artigo 100º/1 do CPTA, os contratos de empreitada de obras públicas, de concessão de obras públicas, de concessão de serviços públicos, de aquisição ou locação de bens móveis e de aquisição de serviços – os “big five” (Oliveira, Rodrigo Esteves de, Contencioso pré-contratual, in “Contencioso pré-contratual – formação contínua na jurisdição administrativa e fiscal”, fevereiro 2017, CEJ).
[7] Caldeira, Marco, Contencioso pré-contratual urgente: duas décadas, dois problemas (quase) insolúveis, in “Revista de Direito Administrativo – Número Especial 5”, outubro de 2024, AAFDL.
[8] Que pode fundar causa legítima de inexecução.
[9] Margarida Olazabal Cabral, Processos urgentes principais – em especial, o contencioso pré-contratual, disponível em MLTGS.
[10] Diretiva 2007/66/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de dezembro de 2007, que altera as Diretivas 89/665/CEE e 92/13/CEE do Conselho no que diz respeito à melhoria da eficácia do recurso em matéria de adjudicação de contratos públicos.
[11] Palma, Ana Carla Teles Duarte, Legitimidade ativa e interesse processual na ação administrativa urgente de contencioso pré-contratual: breves notas a propósito da decisão do TJUE de 17 de maio de 2022, in “Revista do CEJ – Nº 2”, julho-dezembro 2022, CEJ.
[13] Melo, Pedro, Cordeiro, Maria Ataíde, O regime do contencioso pré-contratual urgente , in “Comentários à revisão do CPTA e do ETAF”, coord. Carla Amado Gomes, Ana Fernanda Neves, Tiago Serrão, 2.ª edição, Lisboa, 2016, AAFDL Editora.
[14] Almeida, Mário Aroso de, Manual de Processo Administrativo, 9ª edição, 2025, Almedina; Acórdão do STA, de 23 de junho de 2022 (processo 0193/21.3BELRA), disponível em DRE.
[15] Melo, Pedro, Cordeiro, Maria Ataíde, O regime do contencioso pré-contratual urgente , in “Comentários à revisão do CPTA e do ETAF”, coord. Carla Amado Gomes, Ana Fernanda Neves, Tiago Serrão, 2.ª edição, Lisboa, 2016, AAFDL Editora.
[16] Palma, Ana Carla Teles Duarte, Legitimidade ativa e interesse processual na ação administrativa urgente de contencioso pré-contratual: breves notas a propósito da decisão do TJUE de 17 de maio de 2022, in “Revista do CEJ – Nº 2”, julho-dezembro 2022, CEJ.
[17] Almeida, Mário Aroso de, Manual de Processo Administrativo, 9ª edição, 2025, Almedina.
[18] Acórdão do TCA Sul, de 15 de maio de 2025 (processo 472/24.8BELLE), disponível em DGSI: “O interesse directo deve ser actual e efectivo, pressupondo uma influência imediata do acto impugnado na esfera do demandante, distinguindo-se de um interesse reflexo, indirecto, eventual ou hipotético – neste sentido, cfr. Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 4.ª Edição, 2017, pp. 374 e 375. O demandante demonstra um interesse directo em demandar se alegar uma situação de vantagem decorrente da procedência da acção, impendendo sobre o mesmo esse ónus.”; Acórdão do TCA Sul, de 27 de março de 2025 (processo 424/23BELRA-A), disponível em DGSI: “No que respeita à determinação da legitimidade ativa, dispõe o artigo 9.º, n.º 1, in fine, do CPTA que “o autor é considerado parte legítima quando alegue ser parte na relação material controvertida”. E o artigo 55.º, n.º 1 do CPTA dispõe que “Tem legitimidade para impugnar um ato administrativo: a) Quem alegue ser titular de um interesse direto e pessoal, designadamente por ter sido lesado pelo ato nos seus direitos ou interesses legalmente protegidos;”. A legitimidade das partes é um pressuposto processual que se afere tendo em conta a relação material controvertida tal como ela é configurada pelo Autor. Já o interesse em agir é o pressuposto processual cuja existência se afere em face do interesse da parte em recorrer aos Tribunais para tutela de um direito. Trata-se, portanto, da exigência de um interesse sério para o recurso a juízo, cuja falta, quando exigido, constitui uma exceção dilatória inominada, geradora, como tal, de absolvição da instância.”.
[19] O Professor Miguel Teixeira de Sousa descarta a necessidade de tutela jurisdicional para obter o resultado pretendido, negando que seja pressuposto do interesse em agir.
[20] Silva, Henrique Rodrigues da, As alterações introduzidas ao regime do contencioso pré-contratual pela Lei n.º 30/21, de 21 de maio, in “Revista de Direito Administrativo – Nº12”, setembro-dezembro 2021, AAFDL.
[21] Caldeira, Marco, Contencioso pré-contratual urgente: duas décadas, dois problemas (quase) insolúveis, in “Revista de Direito Administrativo – Número Especial 5”, outubro de 2024, AAFDL.
[24] Acórdão do TCA Sul, de 7 de julho de 2021 (processo 1513/20.3BELSB-S1), disponível em DGSI; Acórdão do TCA Sul, de 2 de dezembro de 2021(processo 484/21.3BELRA), disponível em DGSI.
[25] Transcrito supra.
[26] A “questão não é pacífica na própria jurisprudência do TJUE, tendo, por exemplo, no Acórdão de 21 de dezembro de 2016, proferido no Processo n.° C-355/15 (Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Osterreich), sido decidido que "o artigo 1.º, n.° 3, da Diretiva 89/665 deve ser interpretado no sentido de que não se opõe a que a um proponente que tenha sido excluído de um procedimento de adjudicação de um contrato público por uma decisão da entidade adjudicante que se tornou definitiva seja recusado o acesso a um recurso da decisão de adjudicação do contrato público em causa e da celebração do contrato, quando só esse proponente excluído e o adjudicatário desse contrato apresentaram propostas e o referido proponente sustenta que a proposta desse adjudicatário também devia ter sido afastada. Ora, esta divergência de posições, não apenas entre os tribunais nacionais e o TJUE, como no seio do próprio TJUE, leva-nos a considerar que não existe, nesta matéria, uma jurisprudência suficientemente assente, que não deixe ao julgador uma dúvida razoável sobre a forma de interpretar a regra de direito em causa, tanto mais que as circunstâncias do caso concreto em apreço nos autos se assemelham muito à situação descrita no referido caso Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Osterreich”.
[28] Palma, Ana Carla Teles Duarte, Legitimidade ativa e interesse processual na ação administrativa urgente de contencioso pré-contratual: breves notas a propósito da decisão do TJUE de 17 de maio de 2022, in “Revista do CEJ – Nº 2”, julho-dezembro 2022, CEJ.
[30] Pinto, Ana rita Babo, O desenvolvimento jurisprudencial sinuoso do conceito de “interesse em agir” nas ações de contencioso pré-contratual, in “Revista de Direito Local – Braga, Nº 46”, 2025, AEDREL.
[31] Acórdão do STA de 30 de junho de 2022: o “concorrente definitivamente excluído de um concurso público, por não ter impugnado a sentença na parte em que esta julgou legal a exclusão da proposta, carece de interesse em agir para impugnar o acto de adjudicação do contrato”; Acórdão do STA, de 25 de janeiro de 2024 (processo 02614/23.1BELSB), disponível em DGSI e Acórdão do STA, de 26 de setembro de 2024 (processo 02630/23.3BELSB), disponível em DGSI, recusaram o recurso de revista de uma decisão que negou à autora interesse em agir para impugnar um ato de adjudicação num concurso sem simultaneamente questionar o ato que excluíra a sua proposta, alegando que as decisões seguiam “jurisprudência estabilizada e que não requer apreciação”.
[32] Pinto, Ana rita Babo, O desenvolvimento jurisprudencial sinuoso do conceito de “interesse em agir” nas ações de contencioso pré-contratual, in “Revista de Direito Local – Braga, Nº 46”, 2025, AEDREL.
[33] Caldeira, Marco, Contencioso pré-contratual urgente: duas décadas, dois problemas (quase) insolúveis, in “Revista de Direito Administrativo – Número Especial 5”, outubro de 2024, AAFDL.
[34] Palma, Ana Carla Teles Duarte, Legitimidade ativa e interesse processual na ação administrativa urgente de contencioso pré-contratual: breves notas a propósito da decisão do TJUE de 17 de maio de 2022, in “Revista do CEJ – Nº 2”, julho-dezembro 2022, CEJ; Almeida, Mário Aroso de, Manual de Processo Administrativo, 9ª edição, 2025, Almedina (“o concorrente definitivamente excluído do concurso, por não impugnação da decisão de exclusão ferida de ilegalidades ou por improcedência dessa impugnação, não poderá impugnar o ato de adjudicação com fundamento na invalidade derivada das ilegalidades acometidas ao ato de exclusão”).
[35] O demandante conta com um prazo de 1 mês, independente do tipo de validade (entendimento constante da jurisprudência, desde o Acórdão do STA, de 12 de dezembro de 2006; doutrina sufraga a possibilidade de invocação a todo o tempo nos casos de nulidade.
[36] Desvio ao princípio subjacente ao CPTA de impugnação unitária.
[37] O Professor rejeita, assim, a distinção efetuada pelo legislador entre direitos subjetivos e interesses legalmente protegidos dos administrados.
[38] O Professor é acérrimo defensor da teoria do escopo de proteção da norma, interpretando a mesma de modo algo liberal.
[39] Correia, José Sérvulo, Direito do Contencioso Administrativo I, 2005, Almedina.
[40] Almeida, Mário Aroso de, Manual de Processo Administrativo, 9ª edição, 2025, Almedina.
[42] Caldeira, Marco, Contencioso pré-contratual urgente: duas décadas, dois problemas (quase) insolúveis, in “Revista de Direito Administrativo – Número Especial 5”, outubro de 2024, AAFDL.
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