Processos Cautelares No Contencioso Administrativo

Para melhor compreender esta matéria, importa reconhecer que, no domínio dos meios ou processos cautelares, a situação anterior era considerada bastante deficiente. E porquê? Porque esses meios estavam praticamente limitados à suspensão da eficácia do ato administrativo, tal como o próprio contencioso administrativo se encontrava, em grande parte, reduzido ao recurso contencioso de anulação. 

Cumpre ainda referir que, numa fase inicial, os meios cautelares eram incluídos numa categoria genérica de “meios processuais acessórios”, juntamente com a intimação para um comportamento, a qual, contudo, não produzia efeitos contra a Administração.

Assim, a suspensão da eficácia do ato administrativo constituía, na prática, o único meio cautelar expressamente previsto na legislação administrativa, sendo este concebido e aplicado de forma muito restrita.

Para agravar a situação, o âmbito de aplicação destes meios era bastante limitado: apenas se aplicavam a atos administrativos, e, na prática, apenas àqueles com efeitos positivos, excluindo-se, assim, tanto as normas de aplicação imediata como os atos negativos.

No que respeita ao conteúdo, as providências tinham apenas efeitos conservatórios, não sendo admitidas medidas de caráter antecipatório. Quanto aos critérios de concessão, exigia-se a demonstração de um dano irreparável decorrente da execução do ato, mas a providência só podia ser decretada se não implicasse prejuízo grave para o interesse público. Isto significava que não se atendia ao fumus boni iuris[1] — ou seja, à probabilidade de êxito da ação —, nem se fazia qualquer ponderação entre os interesses em causa. 

Deste modo, conclui-se que o âmbito dos processos cautelares era extremamente restrito. Contudo, desde a revisão constitucional de 1997, a Constituição Portuguesa passou a consagrar expressamente a proteção cautelar adequada como parte integrante do princípio da tutela jurisdicional efetiva dos direitos dos administrados[2].

A jurisprudência, acompanhando a doutrina, procurou atenuar as limitações existentes, mas, apesar desses avanços, tornava-se evidente a necessidade de uma reforma legislativa profunda, cuja urgência era incontestável.

O que é, então, um processo cautelar? Trata-se de um processo autónomo com uma finalidade específica, que consiste em garantir a utilidade de uma ação principal, normalmente mais demorada, por envolver uma apreciação completa dos factos e do direito. Têm como propósito efetivar a tutela jurídica de direitos subjetivos ou interesses legalmente protegidos[3], mitigando o risco da demora judicial. O regime das providências cautelares encontra-se consagrado nos artigos 112.º e seguintes do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (doravante, CPTA), e nos artigos 362.º e seguintes do Código de Processo Civil (doravante, CPC) e, devido à sua função preventiva face aos efeitos da demora, as providências cautelares apresentam características próprias, tais como: 

• Instrumentalidade: traduz a dependência funcional – e não apenas estrutural – de uma ação principal, cuja utilidade se pretende garantir. De acordo com a jurisprudência, “a instrumentalidade é o principal traço característico da tutela cautelar, existindo tal tutela em função dos processos em que se discute o fundo das causas e em ordem a assegurar a utilidade das sentenças a proferir no âmbito desses processos”[4] (artigo 112.º, n.º 1 do CPTA). Encontra-se prevista no artigo 113.º, n.º 1 do CPTA, que estabelece que “o processo cautelar depende da causa que tem por objeto a decisão sobre o mérito”.

• Provisoriedade: significa que não se visa resolver definitivamente o litígio, mas apenas assegurar temporariamente os efeitos da decisão final. Manifesta-se na possibilidade de o tribunal revogar, modificar ou substituir a decisão cautelar enquanto o processo principal ainda decorre. Tal pode suceder sempre que se verifique uma alteração significativa das circunstâncias que estiveram na base da decisão inicial, conforme previsto no artigo 124.º do CPTA.

• Sumariedade: manifesta-se numa apreciação sumária dos factos e do direito, adequada à natureza provisória e urgente do processo cautelar.

A lei, em cumprimento da garantia constitucional, prevê a possibilidade de adoção de providências cautelares de qualquer natureza, desde que sejam adequadas a assegurar a utilidade da sentença a proferir no processo principal, conforme dispõe o artigo 112.º, n.º 1 do CPTA.[5]. Esta disposição representa uma evolução significativa no regime dos processos cautelares, pois o processo administrativo passou a contemplar não apenas providências de caráter conservatório[6], mas também providências de natureza antecipatória[7]. 

A lei prevê também diversos exemplos de providências cautelares típicas, enunciados no artigo 112.º, n.º 2 do CPTA, cuja criação resultou da necessidade sentida em situações práticas da experiência anterior. Entre essas providências encontram-se: a admissão provisória a concursos e exames, as autorizações provisórias e a regulação provisória de situações jurídicas, incluindo a imposição temporária do pagamento de uma quantia. Entre estes exemplos, destaca-se, pela sua relevância, a intimação para a adoção ou abstenção de uma conduta por parte da Administração, prevista na alínea i) do mesmo artigo. Embora tenha existido consenso generalizado quanto às restantes alíneas (f), g) e h)), esta última gerou alguma controvérsia.  

O Professor Freitas do Amaral elogiou as restantes disposições, mas considerou a alínea i) “uma norma perigosa”, afirmando que nela “está o veneno”, por entender que abre caminho à execução direta da Administração, colocando em risco o seu sistema de funcionamento. Em sentido oposto, o Professor Vasco Pereira da Silva discorda dessa leitura, defendendo que a referida norma é plenamente compatível com a ordem jurídica portuguesa, uma vez que não impõe à Administração a obrigação de executar atos perante o tribunal, mas permite a utilização da tutela cautelar para salvaguardar direitos ou obter benefícios legítimos. 

Existem também requisitos específicos para o decretamento das providências cautelares, cuja verificação é essencial para a sua autorização. Estes critérios estão previstos no artigo 120.º, n.ºs 1 e 2 do CPTA. Segundo o Professor Mário Aroso de Almeida, a revisão de 2015 veio tornar a redação deste artigo “mais pobre, ao deixar de estabelecer diferenciações que, no plano substantivo, nos pareciam inteiramente fundadas”[8].

Assim, à semelhança do que sucede em Processo Civil, o decretamento de uma providência cautelar apenas é admissível quando se encontrem cumulativamente verificados os seguintes requisitos:

• Periculum in mora ou perigo da demora- previsto no artigo 120.º, n.º 1 do CPTA, pressupõe a existência de receio de que se produza uma situação de facto consumado ou um prejuízo de difícil reparação para os interesses que o requerente pretende salvaguardar na ação principal. Trata-se, portanto, de garantir que a providência cautelar assegura a utilidade da futura decisão judicial. O periculum in mora traduz-se no risco de o requerente sofrer uma lesão ou dano devido à demora na obtenção de tutela jurisdicional na ação principal. Neste critério distinguem-se dois elementos essenciais: a demora e o dano que dela resulta. Sobre este ponto, o Professor José Alberto dos Reis observa que “um conhecimento completo e profundo sobre a existência do perigo pode exigir uma demora incompatível com a urgência da medida cautelar”, evidenciando a necessidade de uma apreciação célere e sumária deste requisito.

• Fumus boni iuris (artigo 120.º, n.º 1 do CPTA) – Quanto a este segundo requisito, cabe ao juiz apreciar a probabilidade de êxito da pretensão do requerente na ação principal, realizando apenas uma análise sumária própria da tutela cautelar. Assim, deve respeitar-se o limite que impede que esta apreciação antecipe ou condicione a decisão de mérito que será proferida no processo principal[9];

• Proporcionalidade (artigo 120.º, n.º 2 do CPTA) – a providência deve ser recusada quando, após ponderação dos interesses públicos e privados em causa, os danos resultantes da sua concessão sejam superiores aos da sua recusa, salvo se estes puderem ser evitados ou reduzidos através de outras medidas. Esta ponderação ocorre posteriormente à verificação do fumus boni iuris e do periculum in mora.[10]

Em suma, embora o regime inicial se revelasse insuficiente, a revisão constitucional de 1997 veio assegurar que a Constituição Portuguesa passasse a ser a única a consagrar expressamente o direito à proteção cautelar, através do artigo 20.º, n.º 4. As providências cautelares previstas no artigo 112.º do CPTA assumem um papel fundamental no Direito Contencioso Administrativo e Tributário, garantindo proteção a cidadãos e empresas contra possíveis prejuízos decorrentes de atos administrativos ou tributários, enquanto aguardam a decisão final do processo principal. Além disso, estas providências asseguram uma ponderação equilibrada entre os interesses públicos e privados, contribuindo para prevenir abusos e assegurar a justiça nas relações entre a Administração e os particulares.

Bibliografia

Vasco Pereira da Silva, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise – Ensaio sobre as ações no novo processo administrativo, 2º Ed. (2013)

José Carlos Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), 10º Ed. (2009)

Mário Aroso de Almeida, Manual de Processo Administrativo, 4º Ed, (2020)

Joana Maria Coimbra Castanheira, As Providências Cautelares e os Requisitos para o seu Decretamento, Coimbra, 2018

Jurisprudência:

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 24 de março de 2023, Proc. Nº 02561/22.4BEPRT
Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 11 de setembro de 2012, Proc. Nº 0391/12

Shania Rodrigues, Nº 68045

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[1] Importa ter presente que o requisito do fumus boni iuris, ou da aparência de bom direito, se satisfaz com um juízo perfunctório, ou seja, uma apreciação sumária e provisória sobre a provável procedência da ação principal. Com efeito, conforme resulta do artigo 112.º, n.º 1, in fine, do CPTA, a adoção de providências cautelares sejam conservatórias ou antecipatórias, tem apenas por finalidade assegurar a utilidade da sentença a proferir na ação principal, e não antecipar a decisão de mérito dessa ação. No caso das providências conservatórias, considera-se verificado o fumus boni iuris sempre que não seja evidente a falta de fundamento da pretensão apresentada (ou a apresentar) no processo principal, ou não existam circunstâncias que impeçam o conhecimento do mérito, nos termos do artigo 120.º, n.º 1 do CPTA — ou seja, o fumus boni iuris entendido na sua formulação negativa. (Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 11 de setembro de 2012, Proc. n.º 0391/12).

[2] Refira-se, aliás, que a Constituição portuguesa é atualmente, das que conhecemos, a única a prever expressamente um direito dos administrados à proteção cautelar.

[3] Princípio da tutela jurisdicional efetiva.

[4] Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 24 de março de 2023, Proc. Nº 02561/22.4BEPRT

[5] O referido artigo consagra uma cláusula aberta e dá cumprimento ao que determina o artigo 268º/4 da Constituição da República Portuguesa.

[6] Protegem o efeito útil da ação principal, mantendo a situação tal como se encontrava no momento em que surgiu o litígio, no instante em que foi requerida a providência cautelar, ou na fase em que o direito invocado passou a estar em risco. Trata-se de medidas que não produzem efeitos irreversíveis na esfera jurídica do requerido nem antecipam a decisão que será tomada no processo principal.

[7] Correspondem à antecipação dos efeitos que advirão da futura decisão a proferir na ação principal, reproduzindo, desde logo, o resultado que se espera obter com essa sentença.

[8] Mário Aroso de Almeida, Manual de Processo Administrativo, 4º Ed. (página 473).

[9] Para alguns autores, este é entendido como um requisito prévio em relação aos restantes, não obstante, há quem considere que na jurisdição administrativa, o legislador, na redação do artigo 120º/1 do CPTA, pretendeu que o requisito do fumus boni iuris fosse analisado posteriormente ao periculum in mora, até porque é na perigosidade que encontramos o verdadeiro cerne das providências cautelares.

[10] Adicionalmente, o artigo 368.º, n.º 2 do CPC estipula que “a providência pode, não obstante, ser recusada pelo tribunal quando o prejuízo dela resultante para o requerido exceda consideravelmente o dano que com ela o requerente pretende evitar.”.