O Contencioso na Contratação Pública
Contencioso da Contratação Pública
Alterações ao CPTA e respetivos problemas interpretativos
I) Introdução e Contexto Histórico:
O Contencioso da Contratação Pública assume uma centralidade incontornável no Direito Contencioso Administrativo, devido à elevada relevância económica e social da atividade contratual das entidades públicas.
Historicamente, a sua evolução foi impulsionada pela afirmação progressiva do Mercado Único Europeu. Por este motivo, a União Europeia sentiu a necessidade de criar um regime jurídico que, de certa forma, unificasse a contratação pública para os seus Estados-Membros. Tal era realizado através da exigência de implementação de um mecanismo de tutela jurisdicional eficaz e célere.
Neste âmbito, foi aprovado pelo Parlamento Europeu e pelo Conselho, em 11 de Dezembro de 2007, a Direita Recurso 2007/66/CE. A primeira alteração que se fez ao Código dos Contratos Públicos, em conformidade com a respetiva diretiva fez-se através do DL 131/2010 de 14 de Dezembro. Não obstante, podemos afirmar que o legislador não foi completamente conforme a Diretiva, não tenho implementado tudo o que nela se previa. Posteriormente, em 2015, com o DL 214-G/2015 de 2 de Outubro é que o legislador português procedeu, de forma completa e integral, à transposição da Diretiva, acrescentando assim o artigo 103º-A do Código do Processo nos Tribunais Administrativos (doravante CPTA).
Antes de 2015 o procedimento que tínhamos em Portugal em matéria de contratação pública era um mecanismo que funcionava a posteriori. Isto é, era um mecanismo que podia ser acionado depois já da celebração de um contrato público. Significa isto que muitos dos efeitos jurídicos do contrato já se tinham verificado, o que poderia colocar em causa a posição jurídica do lesado. Assim, em 2015, com a implementação desta Diretiva Recurso, passou-se a verificar efetivamente a passagem do contencioso para um contencioso pré-contratual.
Daqui podemos retirar que foi com o DL 214-G/2015 de 2 de Outubro que se verificaram verdadeiras mudanças no CPTA, nomeadamente: i) alargamento do âmbito objetivo[1]; ii) efeito suspensivo automático[2]; iii)possibilidade de adoção de medidas provisórias[3]; iv) possibilidade de impugnação de normas pré-contratuais[4].
Sem sombra de dúvidas que destas alterações, a mais significativa foi a atribuição de efeito suspensivo automático (princípio stand still), previsto no artigo 103º-A do CPTA. Tal como aponta Marco Caldeira, o legislador ao introduzir este artigo no contencioso português, foi até mais além do que aquilo que era esperado pela Diretiva Recurso. Isto verifica-se, por exemplo, pelo facto de o legislador ter expandido o prazo para esta suspensão – consagra a suspensão mesmo os casos em que a ação seja proposta depois de celebrado o contrato a que o procedimento pré-contratual se destinava.
II) Procedimento:
Como sabemos, o Contencioso Pré-contratual é um processo urgente, com especial consagração no CPTA, nos seus artigos 100º e seguintes. Ora, nas palavas do professor Vasco Pereira da Silva, o processo urgente está a meio do caminho de uma ação principal e uma tutela cautelar. Isto porque o processo urgente especial decide logo de forma definitiva o fundo da causa e, por este motivo, pode ser alternativo à ação principal.
Como temos vindo a perceber pelo tópico anterior (I), o processo contencioso pré-contratual tem origem europeia e tem como objetivo criar um mecanismo que permitisse decidir acerca da legalidade dos contratos públicos antes da sua proposição na jurisdição administrativa – art. 97º/1, c) do CPTA.
Segundo o preceituado no artigo 101º do CPTA, têm legitimidade para intentar uma ação deste tipo qualquer pessoa ou entidade com legitimidade nos termos gerais. Isto significa que é necessário recorrer ao disposto no artigo 9º do CPTA. Não abordando o artigo de forma exaustiva, podemos afirmar que, em regra, têm legitimidade para interpor destas ações quem alegue ser parte na relação controvertida.
Concomitantemente, o mesmo artigo vem dispor regras sobre o prazo para estas ações. Assim, estes processos devem ser intentados no prazo de 1 mês. E, no que toca à sua contagem, é aplicado o disposto nos artigos 58º/3, 59º e 60º, tudo do mesmo código. Ora, já antes da revisão do CPTA o prazo previsto para a propositura destas ações era de 1 mês. No entanto, estes artigos deixaram de remeter a contagem do prazo para o Código de Processo Civil (CPC). Assim, o que se verificava antes era que, face a um processo urgente, o prazo devia ser suspenso em tempo de férias judiciais, tal como previsto no seu artigo 138º/1. No entanto, tal remissão deixou de existir, pelo qual agora a contagem de prazos se faz conforme as regas gerais do Código Civil [5](art. 58º/2, CPTA). Ora, significa isto que a alteração ao contencioso de 2015 não alterou o prazo de propositura da ação, mas modificou a sua forma de contagem. Assim, a contagem de prazos irá ser realizada de forma contínua[6].
III) Em especial: Efeito suspensivo automático em 2015
Como afirmado anteriormente, esta foi uma das maiores, se não mesmo a maior alteração que o legislador procedeu em 2015. Assim, e segundo o artigo 103º-A do CPTA, as ações de contencioso pré-contratual que tenham por objeto a impugnação de atos de adjudicação[7], fazem suspender automaticamente os efeitos do ato impugnado ou a execução do contrato, se este já tiver sido celebrado.
Então, mas quando é que se dá, efetivamente, o termo inicial do efeito suspensivo? Porque se formos olhar à letra da lei, parece que tal é feito de forma automática, apenas com a apresentação da petição inicial. Não obstante, diversos autores, como por exemplo Marco Caldeira, Rodrigo Esteves de Oliveira, entre outros, vieram interrogar-se se estaríamos perante uma imprecisão do legislador. Isto porque, no entendimento destes autores, e bem, achamos, é só com a citação que a entidade demandada sabe que cotra si foi proposta uma ação. Ou seja, a admissão deste efeito aquando da petição inicial, não produz qualquer efeito prático, por não ter sequer utilidade nesse plano, uma vez que entre o momento da instauração da ação e o momento da citação, a entidade irá continuar, certamente, a executar o ato impugnado[8].
Já no que toca ao levantamento do efeito suspensivo automático, o mesmo encontra-se previsto no nº 2 e 4 do artigo 103º-A do CPTA. No entanto, este preceito também veio a ser alvo de inúmeras criticas e observações. Numa redação anterior, o legislador previa que, para ser levantado o efeito suspensivo, era necessário demonstrar ao Tribunal que a manutenção dessa suspensão acataria prejuízos graves e desproporcionais para o interesse público. No entanto, parece que o legislador, na nova versão, entendeu que bastaria que os danos da entidade demandada ou dos contra interessados fossem superiores aos danos alegadamente sofridos pelo autor (nº4). Coloca-se então aqui em causa a questão de saber a qual dos pressupostos olhar.[9]
Assim, cabe entender que a implementação de um novo regime contencioso contratual veio causar diversas dúvidas e dividir opiniões, quer no seu procedimento, quer no alcance das normas introduzidas no CPTA.
IV) Alterações introduzidas em 2019:
Já no que toca à revisão realizada ao CPTA no ano de 2019, podemos afirmar que o legislador acrescentou, nomeadamente, duas grandes alterações: i) previsão de criação de juízos especializados[10]; ii) clarificação de critérios para o levantamento dos efeitos suspensivos.
Destas, aquela que se configura como mais importante é, sem dúvida, a segunda alteração. Foram assim, neste âmbito, introduzidas alterações ao artigo 103º-A, 103º-B e 143º/2 e 3 do CPTA.
Assim, podemos afirmar que, para que o efeito suspensivo se possa aplicar, é necessário que os requisitos do nº 1 do artigo 103º-A estejam preenchidos. Daqui resulta que, antes desta redação, a impugnação de adjudicação suspendia sempre, de forma automática, os efeitos pretendidos; e que, agora, tal não ocorre nestes termos. Além do mais, o legislador veio, de uma vez por todas, deixar claro em que situações é que se pode pedir o levantamento deste efeito. Ora, dispõe o nº 2 deste mesmo artigo que o levantamento pode ser realizado a todo o tempo durante a pendência da ação.
V) Alterações introduzidas em 2021:
Também com a aprovação pela Assembleia da República do DL 133/XIV se veio introduzir algumas medidas de contratação pública. Assim, por exemplo:
· O processo deve ser atribuído ao juiz que deve tomar uma das seguintes decisões: ou profere decisão de indeferimento limiar; ou admite a petição e ordena a citação da entidade demandada e dos contra interessados.
· Aquando de um pedido de levantamento do efeito suspensório, o autor passa a ter 5 dias para responder a este requerimento (nº 3).
· O requisito para levantamento deste efeito passa a fazer-se de acordo com a prova de que os danos que irão resultar da manutenção deste efeito se mostrem superiores aos que irão resultar pelo levantamento do mesmo.
VI) O contencioso pré-contratual nos dias de hoje:
Nas palavras do professor Vasco Pereira da Silva, todas estas alterações ao contencioso contratual são “reforminhas[11]”, na medida em que o que foi alterado não modificou a essência deste contencioso nem sequer trouxe soluções completamente adequadas a este. Para o professor, os artigos 100º e seguintes do CPTA possuem inúmeros vícios, que não permitem o contencioso contratual agir na sua plenitude. Vejamos o que o professor pensa sobre alguns artigos nesta matéria:
ART 100º, CPTA: este artigo, relativo ao âmbito do contencioso pré-contatual, veio, através da EU, alargar a noção de contrato público. Assim, no seu nº 1 são elencados diversos contratos que podem ser alvo na presente ação, que antes não o eram[12]. No entanto, para a maioria da doutrina, este artigo considera-se taxativo. O professor Vasco Pereira da Silva tem dúvidas que assim o seja, inclinando-se mais para a ideologia deste artigo ser meramente exemplificativo. Não obstante, e assim como mencionou em sede de aula teórica, é uma dúvida que ainda se mantém, não defendendo uma opinião definitiva, mas que não pende para o lado da maioria da doutrina.
ART 101º, CPTA - o prazo para que esta ação possa ser intentada é de 1 mês. No entanto, na visão do professor Pedro Gonçalves, se as partes não intentarem ação dentro do prazo previsto não podem, posteriormente, voltar a colocar questões sobre esta posteriormente – configurado como uma perda de um direito. O professor Vasco Pereira da Silva discorda profundamente, i.e., entende que nada impede a prossecução e defesa do direito do particular. Enquanto este possuir um direito, em sentido subjetivo, o mesmo poderá servir para se intentar uma ação no âmbito deste artigo.
ART 103º-A e 103º-B: finalmente, o professor entende que estes artigos são demasiado limitadores; não correspondendo inteiramente ao que se pretendia com a Diretiva da EU. Assim, entende, de forma geral, que estes artigos deviam ser alvos de uma reforma, para que deixassem de limitar e restringir em demasia o contencioso pré-contratual.
VII) Conclusões:
Em jeito de conclusão, e nas palavras do professor Vasco Pereira da Silva, podemos afirmar que embora a intenção do legislador tenha sido boa, a realidade é que o processo de regulamentação do contencioso pré-contratual levantou imensas divergências doutrinárias. Mais: também na ideologia do professor Marco Caldeira, entende-se que todas estas alterações, embora em virtude de um melhor regime, não irão resolver os problemas de celeridade e eficácia que ocorrem nos tribunais administrativos, uma vez que os juízes irão continuar a deparar-se com inúmeras ações urgentes e com efeito suspensivo automático.
Bibliografia:
Tiago Serrão e José Duarte Coimbra, Contencioso Administrativo Especial, 2021, AAFDL Editora.
Marco Caldeira, Estudos sobre o Contencioso Pré-Contratual, 2017, AAFDL Editora.
Margarida Olazabal Cabral, O contencioso Pré-Contratual no CPTA revisto – algumas notas.
Beatriz de Sousa Vasconcelos, 68032
Turma A – Sub7
[1] Artigo 100º/1 do CPTA.
[2] Artigo 103º-A do CPTA.
[3] Artigo 103º-B do CPTA.
[4] Artigo 103º/3 do CPTA.
[5] Nomeadamente de acordo com o preceituado no artigo 279º do CC.
[6] Este tem sido também o entendimento do Supremo Tribunal Administrativo. A este aspecto o acórdão de 17.01.2019.
[7] Segundo a definição legal dada pelo artigo 73º do Código dos Contratos Públicos, a adjudicação é o ato pelo qual o órgão competente para a decisão de contratar aceita a única proposta apresentada ou escolhe uma de entre as propostas apresentadas
[8] A este propósito: Marco Caldeira, Contencioso Administrativo Especial, página 189 – “De facto, parece que de pouco valerá ao autor a circunstância de a suspensão se produzir de imediato, no omento da propositura da ação, se, afinal, o efeito suspensivo só se torna operativo com a formalidade da citação”.
[9] A realidade é que a doutrina divergiu imenso aquando da aplicação deste artigo. Diversa jurisprudência veio afirmar que os requisitos do nº 2 e do nº 4 eram alternativos. Exemplo disto foi o Acórdão proferido pelo TCA Norte, de 23. 11. 2018. Por outro lado, e mais recentemente, o STA pronunciou-se contrariamente. Assim, veio afirmar que bastava a mera ponderação dos danos ocorridos para ser levantado o efeito suspensivo automático (nº4), no Acórdão de 04.04.2019.
[10] Esta matéria não será exaustivamente abordada neste trabalho, mas cumpre saber algumas ideias chave: foi com esta alteração que o artigo 9º/1 do ETAF passou a prever a possibilidade de os tribunais administrativos de circulo serem desdobrados em juízos. Juízos esses que vieram a ser regulamentados pela Portaria nº 121/2020, de 22 de Maio.
[11] Esta expressão não é acompanhada de nenhuma bibliografia visto que foi proferida em sede de aula teórica do senhor professor.
[12] Nomeadamente o contrato de concessão de obras públicas e o contrato de concessão de serviços públicos.
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