Generalidades da Tutela Cautelar no Processo Declarativo, Beatriz Baptista Bogalho

 

I.                Introdução

A justiça leva o seu tempo e a fama da morosidade persegue-a.

A morosidade continua a apresentar-se como um dos desafios mais persistentes da justiça administrativa. Embora o respeito pelo contraditório, a produção de prova e a necessária ponderação do tribunal exijam tempo, a realidade tem-nos mostrado que muitas situações carecem de uma resposta imediata que o processo declarativo, por si só, não consegue assegurar.

Neste contexto surge a tutela cautelar, na forma das providências cautelares, instrumentos processuais destinados a evitar que a demora natural da decisão leve à inutilidade da ação principal.

Com isto, proponho-me a, neste trabalho, densificar as generalidades da tutela cautelar no processo administrativo, analisando as suas características, modalidades, critérios, entre outros. Procura-se, deste modo, oferecer uma visão sistematizada sobre o papel que este mecanismo assume na proteção jurisdicional efetiva dos interessados.

II.              A tutela cautelar- características

A tutela cautelar está concebida para garantir que a decisão proferida num processo terá aptidão para, aquando da decisão, produzir todos os efeitos necessários para verdadeiramente responder à causa. Isto faz com que a tutela cautelar seja, por definição, instrumental, provisória e sumária.

O nosso Código de Processo nos Tribunais Administrativos (doravante, CPTA), consagra este regime nos artigos 112º e seguintes. Com isto, num processo cautelar, o autor de um processo declarativo já intentado ou por intentar, pede ao tribunal a adoção de uma, ou mais, providências destinadas a impedir que, durante a pendência do processo principal se produzam danos de tal modo gravosos que prejudiquem a utilidade da decisão pretendida com o processo principal. Tal facto decorre necessariamente do 112º/1 CPTA, ao estipular que o processo cautelar se dirige a quem procura assegurar a utilidade da sentença a proferir.

É de mencionar que a tutela cautelar pode ser requerida antes, com ou depois da propositura da ação principal, art. 114º/1 CPTA, o que leva a concluir que não exista um prazo para o pedido.

Cabe-nos densificar as características deste processo no contencioso administrativo, com a devida nota de que nos focaremos somente no processo declarativo.

Primeiramente, a providência cautelar é instrumental uma vez que existe somente para garantir a utilidade da decisão a proferir no processo principal, dependendo da causa em discussão. Além disso, a sua instrumentalidade também se verifica pelo facto de o processo cautelar só poder ser desencadeado por quem tenha legitimidade para intentar a ação principal, art. 112º/1 CPTA. Parece-nos claro que este carácter de instrumentalidade necessária foi vertido adequadamente na lei, mais concretamente no art. 113º/1 CPTA.

A instrumentalidade cautelar implica, ainda, que a providência cautelar concedida ao sujeito não vá além do que poderá vir a ser concedido no processo principal, visto que este tipo de tutela se destina somente a assegurar a utilidade da ação principal. Com isto, parece lógico que ao ser necessariamente um meio de garantir o proveito da ação principal não possa conferir efeitos superiores aos que resultarão a título principal.

Por este motivo, se o processo cautelar for intentado antes do processo principal, o requerente dispõe de um prazo para propor o meio principal adequado para a resolução do litígio, art. 123º/1/a) CPTA. Também por este motivo surge a alínea b) do mesmo preceito, estipulando a caducidade da providência cautelar em casos em que o processo principal esteja parado mais de três meses por negligência do interessado.

Acresce que a tutela cautelar é provisória, visto que não poderá comportar efeitos definitivos nas esferas jurídicas das partes. Com isto, o interessado não poderá dirigir-se ao tribunal, através de uma providência cautelar, para requerer o que apenas poderia ser concedido com recurso a uma ação principal. Os efeitos que advêm do tipo de tutela em causa, ainda que possam vir a tutelar adequadamente o interessado na medida do requerido, não poderão ter carácter definitivo, visto que não poderá permitir a constituição de uma situação não modificável e/ou eventualmente incompatível com a decisão final. Assim, face à pendência da tutela provisória da ação principal, seria contraproducente que esta pudesse alterar definitivamente a situação dos sujeitos uma vez que tal poderia, eventualmente, pôr em causa o próprio processo principal. Este requisito de provisoriedade está necessariamente conectado à instrumentalidade da tutela cautelar por força de tal facto, uma vez que para manter a utilidade da ação principal também não poderá alterar definitivamente os factos como apresentados ao tribunal. A nosso ver, a possibilidade de uma tutela cautelar não ser provisória levaria necessariamente à inutilidade da ação principal.

Ainda assim, seguindo o entendimento do Doutor Mário Aroso de Almeida[1], frisamos que nada impede a que a providência cautelar antecipe a produção do mesmo efeito que a decisão a proferir poderá determinar, no entanto, tal terá de ser sempre a título provisório. O que não pode acontecer é a providência cautelar antecipar a título definitivo a constituição de situações que apenas a sentença poderá determinar.

Finalmente, a tutela cautelar é sumária, sendo esta característica decorrente do facto de ser urgente e provisória, art. 113º/2 CPTA. O seu carácter transitório e urgente não se coaduna com a exigência do mesmo nível de ponderação e certeza dado à ação principal visto que tal exige tempo com que a situação não se compadece. Assim, é exigido que o tribunal decida com base na verossimilhança e não tanto com certeza face à apreciação do direito e à existência de periculum in mora.

O periculum in mora traduz-se no facto de a demora inerente aos tribunais poder comprometer o efeito útil da ação principal e tal só possa ser evitado com recurso à antecipação de um efeito determinado pela sentença a proferir, de modo a manter a pertinência do processo. Assim, o intuito da tutela cautelar será precisamente afastar o periculum in mora.

A tutela cautelar só será efetiva se os tribunais forem capazes de a proporcionar em tempo útil. Esta tutela segue, a nosso ver, uma lógica de proporcionalidade inversa, ou seja, quanto mais tempo o tribunal demorar a efetivar a tutela cautelar menor será a capacidade da própria tutela e consequentemente, menor será a utilidade da ação principal.

Esta sumariedade também leva a que o processo cautelar seja, por regra, mais célere, com tramitação aligeirada e prazos mais curtos. 

III.            Modalidades das providências cautelares

O artigo 112º estipula, como refere o Doutor Mário Aroso de Almeida, uma cláusula aberta, dando cumprimento ao artigo 268º/4 da Constituição da República Portuguesa, e estabelecendo que qualquer tipo de pretensão que os particulares possam requerer perante os tribunais administrativos, tem a possibilidade de obter uma providência cautelar.

Ainda assim, o preceito em questão distingue, no seu nº1, as providências de cariz antecipatório e conservatório, cuja densificação requer a análise do art. 120º/1 CPTA uma vez que é amplamente aceite que este artigo permite delimitar ambas as modalidades de forma adequada.

Deste modo, distinguem-se os casos em que o interessado procura a tutela se situações jurídicas finais e estáticas, i.e., a satisfação do interesse do titular não depende de atos de outrem, apenas pretende que os demais se abstenham de condutas que possam pôr em causa a sua situação jurídica; e aqueles em que procura a tutela de situações jurídicas instrumentais, em que a satisfação do interesse do titular depende da prestação de outrem, prestação esta que visa obter na ação principal. A tutela cautelar das situações finais passará pela adoção de uma providência conservatória, enquanto as situações jurídicas instrumentais necessitarão de uma providência antecipatória.

Assim, tomemos como exemplo do primeiro caso referido a situação de escola do interessado que, sofrendo das consequências de um ato administrativo positivo, procura a sua impugnação. Neste caso poderia proceder à suspensão da eficácia do ato administrativo, art. 112º/2/a), de modo a reagir contra uma alteração na ordem jurídica que o autor pretenderia que não tivesse ocorrido. O segundo caso poderá ser exemplificado através de um caso em que o interessado pretenda obter uma prestação concreta, como os casos da alínea b) a e) do nº2 do art. 112º CPTA.

IV.            Forma do processo cautelar

Os artigos 114º a 119º do CPTA regulam a forma dos processos cautelares.

Como estipula o art. 114º/1 CPTA, o requerimento cautelar depende sempre de requerimento autónomo, independentemente de a propositura ocorrer com a propositura da ação principal. Este requerimento autónomo deverá satisfazer os requisitos do nº3 do mesmo artigo, ao que acresce, nos termos do art. 32º/6 CPTA, a indicação do valor do processo cautelar, sendo este determinado pelo valor do prejuízo que se procura evitar.

Além disso, o requerente deverá identificar os contrainteressados, art. 114º/3/d) CPTA, com a devida ressalva do art. 115º CPTA que se aplicará caso o requerente não conheça a identidade e residência dos mesmos.

A alínea g) do nº 3 do art. 114º cria, ainda, na esfera do requerente, o ónus de oferecer os meios de prova no requerimento inicial que fundamentem o seu pedido, recaindo o correspetivo ónus de oposição sobre os requeridos, nos termos do art. 118º/2 CPTA, sob pena de se presumirem os factos como verdadeiros.

Caso se verifiquem irregularidades no requerimento, atendendo ao 114º/5 CPTA, o requerente deverá ser notificado para suprir as irregularidades, sob pena da rejeição liminar do pedido, nos termos do art. 116º/2 CPTA.

Uma vez proferido o despacho liminar de admissão do requerimento, ocorre a citação dos requeridos, art. 117º CPTA, dispondo estes do prazo de 10 dias para deduzir a oposição sob pena de presunção da veracidade dos factos, como referido supra.

Ainda assim, o juiz poderá ordenar as diligências de prova que entenda como necessárias, art. 118º/3 CPTA, não estando assim limitado à possibilidade de ordenar a produção dos meios de prova requeridos pelas partes, podendo requerer outros e, ainda, poderá recusar diligências que lhe hajam sido requeridas, caso as entenda como dispensáveis. Esta previsão tem, deste modo, um duplo alcance, como afirma o Doutor Mário Aroso de Almeida[2].

V.              Critérios gerais de atribuição das providências cautelares

De acordo com o art. 120º/1 CPTA, as providências cautelares são adotadas quando haja fundado receio da produção de prejuízos para os interesses que o requerente visa salvaguardar com a ação principal e ainda que seja provável que a pretensão formulada nesse processo venha a ser procedente.

O nº2 do referido artigo consagra um imperativo de proporcionalidade e equilíbrio, ou seja, mesmo que se verifiquem os requisitos do nº1, o tribunal deverá proceder à ponderação dos interesses em presença, recusando a providência requerida quando os danos que resultariam da concessão se mostrem superiores aos que resultariam da recusa.

Assim, o 120º/1 CPTA faz depender a concessão da providência da probabilidade de procedência da pretensão deduzida na ação principal. Como referido supra aqui o grau de convicção sobre o mérito da causa não é tão elevado quanto o que se exige no processo principal, visto que neste caso, o tribunal deve limitar-se a um juízo de verosimilhança ou probabilidade face à natureza própria da tutela cautelar que não se coaduna com um exame exaustivo da questão. Este critério também poderá ser denominado de critério da aparência de bom direito.

As providências requeridas dependem, também, do já mencionado periculum in mora, podendo ser adotadas somente quando haja uma situação de risco iminente de constituição de situações irreversíveis. Devemos atentar à oração disjuntiva no preceito do nº1, bastando que se verifique ou o fundado receio na constituição de uma situação de facto consumado ou a produção de prejuízos de difícil reparação. Estaremos perante um facto consumado quando a decisão da ação principal perde a sua utilidade face a uma situação irreversível, estando o facto consumado em referência à ação principal que perde o seu efeito prático.

Independentemente da consumação de um facto lesivo ao requerente, a providência deverá ser decretada se houver fundado receio na produção de prejuízos de difícil reparação, isto é, prejuízos que dificultem a integral reposição dos interesses do lesado, que deverá ser colocado em situação igual ou equivalente à que estaria sem a lesão. Isto só será possível através da reconstituição de facto da situação antecedente, quer seja através da reintegração específica na esfera do lesado ou, caso esta não seja possível, reintegração por equivalente pecuniário. A lógica da tutela cautelar é a de que ainda será possível a reparação integral dos danos de forma específica uma vez que procura tutelar o bem jurídico antes da lesão.

Também quanto ao periculum in mora não se exige ao juiz um grau de plena convicção relativamente à situação em causa, bastando apenas um juízo de probabilidade ou verosimilhança. No fundo, e como diz a lei, basta que se verifique um fundado receio.

Já o 120º/2 CPTA estipula que após se verificarem os pressupostos acima referidos, deverá ainda haver uma ponderação dos interesses em confronto, antecipando e evitando danos hipotéticos. Assim, o que está verdadeiramente em causa será uma contraposição entre os danos e as diversas fragmentações de interesse público e privado, perfilando-se na posição processual requerente/ Administração Pública. Assim, deverá sempre haver uma ponderação da magnitude dos danos face aos interesses em jogo, devendo haver um juízo de prognose, por parte do tribunal, comparando o cenário de adoção da providência e o de recusa. Com isto, o tribunal deverá optar pelo cenário que menos sacrifícios impuser, seguindo uma lógica de custo e benefício.

Por fim, o art. 120º/3 CPTA consagra o princípio da proporcionalidade. Com isto, as providências a adotar devem limitar-se ao necessário e adequado para evitar a lesão dos interesses em presença. No fundo, exige-se que o tribunal adote a providência menos gravosa para todos os interesses em presença.

VI.             Extinção, caducidade, revogação e alteração da providência cautelar

A grande manifestação da instrumentalidade da providência cautelar reside na caducidade da providência decretada nos termos do art. 123º/1 CPTA. Esta caducidade, em específico a situações enunciadas no nº1 do preceito referido, procura evitar a litigância de má-fé, prevenindo que os interessados substituam a morosidade da ação principal pela celeridade da tutela cautelar.

A extinção ou caducidade do processo cautelar, segundo o art. 123º/3 CPTA, pode ser conhecida oficiosamente pelo tribunal ou pode surgir de requerimento apresentado pelo interessado, sendo ouvido o requerente da providência. Esta audição das partes deve-se ao facto de nem sempre ser possível ao tribunal conhecer, por si só, dos fundamentos da caducidade, como, p.e., em casos de extinção do direito que a providência visou tutelar.

A providência cautelar pode, ainda, ser revogada ou alterada. De acordo com o art. 124º CPTA, a decisão de adotar ou recusar determinada providência pode ser revogada ou alterada, oficiosamente ou mediante requerimento, com fundamento em alterações dos pressupostos de facto e direito inicialmente existentes. Esta característica é, a nosso ver, uma decorrência prática da provisoriedade da tutela cautelar.

Como referem os Doutores Mário Aroso de Almeida e Carlos A. Cadilha “a revogação ou alteração terá lugar quando os novos dados trazidos ao processo determinem, no juiz, uma convicção diferente quanto ao preenchimento e conjugação entre si dos critérios em que se baseou a decisão cautelar[3]”. Assim, se a situação em que assenta a providência se vir mutada, parece-nos lógico que a respetiva tutela a acompanhe de modo a se adequar, do melhor modo possível, aos seus fins, não esquecendo os critérios do art. 120º CPTA.

VII.          Decisão da causa principal

O art. 121º CPTA regula as situações em que seja possível antecipar o juízo da causa principal. O que sucede é que, se o juiz detiver todos os elementos necessários e essenciais para, em sede de tutela cautelar, proferir uma decisão principal definitiva, é admitida a convolação do processo cautelar em processo principal.

Para que tal seja possível, devem estar verificados, cumulativamente, dois pressupostos. Em primeira linha, é necessário que o processo cautelar contenha todos os elementos indispensáveis à tomada de decisão no processo principal; e é ainda necessário que seja reconhecida urgência na resolução definitiva da situação em apreço ou que a causa seja de uma simplicidade que o justifique.

VIII.       Conclusão

A tutela cautelar assume, no contencioso administrativo, um papel essencial na salvaguarda da utilidade prática das decisões jurisdicionais. Perante a reconhecida e inerente morosidade da atividade judicial, o legislador procurou assegurar mecanismos que permitam prevenir danos irreversíveis ou de difícil reparação, garantindo que o processo não se torne inútil.

Do estudo realizado concluímos que a tutela cautelar se caracteriza por ser instrumental, provisória e sumária, funcionando como um meio acessório e urgente destinado a proteger a esfera jurídica do requerente enquanto este aguarda a decisão definitiva.

As providências cautelares, através dos seus critérios de atribuição, como positivados no art. 120º CPTA, asseguram um equilíbrio entre a proteção dos particulares e a tutela do interesse público. Do mesmo modo, os mecanismos de caducidade, extinção, revogação e alteração da providência refletem a natureza provisória e dinâmica deste tipo de tutela, permitindo que o direito acompanhe a factualidade do litígio.

Assim, a tutela cautelar revela-se um instrumento fundamental enquanto resposta do ordenamento jurídico à delonga dos processos, garantindo verdadeiramente o direito à tutela jurisdicional efetiva. Este tipo de tutela permite-nos ter uma justiça prática e célere, permitindo manter o valor das decisões proferidas pelos juízes administrativos.

IX.            Bibliografia

M. Aroso de Almeida e Carlos Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 5ª Edição. Coimbra. Almedina. 2021.

M. Aroso de Almeida. Manual de Processo Administrativo. 5ª edição. Coimbra. Almedina. 2021.

T. Amorim. A tutela cautelar. In: C. Amado Gomes; A. F. Neves; T. Serrão. Comentários à legislação processual administrativa. Volume II. 5ª edição. Lisboa. AAFDL. 2020.

T. Amorim. Apontamentos sobre as condições de procedência das providências cautelares no novo processo administrativo. Separata da Revista da Ordem dos Advogados, ano 63, I/II, abril de 2003.

V. Pereira da Silva. O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise. Coimbra. Almedina. 2005.

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[1] M. Aroso de Almeida. Manual de Processo Administrativo. 5ª edição. Coimbra. Almedina. 2021. Pág. 439.

 

[2] M. Aroso de Almeida. Manual de Processo Administrativo. 5ª edição. Coimbra. Almedina. 2021. Pág. 471.

 

[3] M. Aroso de Almeida e C. Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 5ª Edição. Coimbra. Almedina. 2021. Pág. 1010. 

 

 Beatriz Baptista Bogalho, subturma 7, aluno nº 68087