A (In) Constitucionalidade do Recurso Hierárquico Necessário

 

Introdução

Perante a atuação da Administração Pública, que pode assumir formas diversas e revelar-se lesiva para os particulares, é essencial que estes disponham de meios de defesa adequados.

O Código de Procedimento Administrativo consagra as garantias administrativas, que permitem aos particulares recorrer à própria Administração na defesa dos seus direitos e interesses. Entre as várias modalidades existentes, destaca-se a distinção entre garantias facultativas e garantias necessárias. É precisamente desta distinção que decorre a problemática central deste trabalho: a constitucionalidade das garantias necessárias, em especial dos recursos hierárquicos necessários.

Com o objetivo de analisar esta questão, começaremos por examinar os diferentes tipos de garantias administrativas, com particular atenção aos recursos hierárquicos, procurando compreender o seu funcionamento e de que forma este varia consoante o recurso seja facultativo ou necessário.

De seguida, será explorada a divergência doutrinária relativa à constitucionalidade dos recursos hierárquicos necessários, considerando os argumentos apresentados por diversos professores, como Vasco Pereira da Silva e Vieira de Andrade, bem como a posição constante do Tribunal Constitucional sobre a matéria.

Por fim, apresentaremos as conclusões e o nosso entendimento quanto à questão em análise.

1.    As garantias administrativas

De acordo com João Caupers e Vera Eiró[1], as garantias administrativas são os “meios jurídicos de defesa dos particulares contra a Administração Pública”. Funcionam dentro da própria Administração, através de controlos hierárquicos e tutelares, destinados a assegurar a legalidade e a boa administração, bem como a proteção dos direitos e interesses legítimos dos particulares[2].

Inicialmente designadas por garantias graciosas, por resultarem de um favor concedido pelo soberano, as garantias administrativas evoluíram para um verdadeiro direito dos particulares. Contudo, por se revelarem insuficientes para a sua proteção, surgiram também as garantias contenciosas, que asseguram o acesso aos tribunais para defesa dos direitos e interesses legítimos[3].

As garantias administrativas dividem-se em garantias de legalidade e de mérito, consoante o tipo de apreciação visada, podendo ainda ser impugnatórias ou petitórias, conforme exista ou não um ato administrativo prévio. Paralelamente, destaca-se a possibilidade de apresentar queixa ao Provedor de Justiça[4].

O Código de Procedimento Administrativo (doravante, CPA) prevê três tipos de garantias administrativas: a reclamação (artigos 191.º e 192.º), o recurso hierárquico (artigos 193.º a 198.º) e os recursos administrativos especiais (artigo 199.º). De acordo com o artigo 185.º, n.º 3, as reclamações e os recursos podem ser tanto de legalidade como de mérito, e assumir natureza impugnatória ou petitória.

De forma resumida, a reclamação é um pedido de revisão de um ato administrativo (ou da sua omissão) dirigido ao próprio autor do ato. Segundo Vieira de Andrade[5], tem hoje menor relevância, dado que o interessado pode normalmente pronunciar-se em audiência prévia antes da prática do ato.

Já o recurso hierárquico, permite pedir a reapreciação não ao próprio autor do ato, mas a um terceiro, que com este tenha uma relação de superioridade hierárquica[6].

1.1 Recursos Hierárquicos

Como referido, os recursos hierárquicos pressupõem uma relação de hierarquia, sendo dirigidos ao superior hierárquico do autor do ato ou da omissão. De acordo com o artigo 194.º, n.º 1 do CPA, este pode confirmar, anular, revogar, modificar ou substituir o ato, salvo disposição legal em contrário. Em caso de omissão, pode ordenar ao subordinado que pratique o ato ou, se a competência não for exclusiva deste, praticá-lo diretamente.

O recurso hierárquico envolve três intervenientes principais: o recorrente, que apresenta o recurso; o recorrido, órgão que praticou ou omitiu o ato (conhecido por órgão a quo); e a autoridade de recurso, o órgão superior responsável pela decisão (também conhecido por órgão ad quem)[7]. O artigo 195.º, n.º 1 do CPA prevê ainda a notificação dos contrainteressados, para que possam pronunciar-se.

Embora a decisão final caiba ao órgão ad quem, o órgão a quo pode intervir e alterar o ato, desde que tal não prejudique o recorrente (artigo 195.º, n.ºs 3 e 4). No caso de omissão, o órgão subalterno pode praticar o ato em falta, podendo, contudo, o recorrente requerer a continuação do recurso (n.ºs 5 e 6).

Em todo o caso, a decisão pertence ao superior hierárquico, que não está vinculado à proposta do subalterno. Se decidir em sentido diferente, deve fundamentar devidamente a sua decisão, nos termos do artigo 153.º do CPA[8].

1.1.1    A necessidade do recurso hierárquico

Questão há muito tempo controversa na doutrina portuguesa, como veremos adiante, é a da necessidade de interposição destas garantias.  Segundo o Código de Procedimento Administrativo, os interessados têm o direito de recorrer e impugnar atos administrativos perante a Administração Pública (artigo 184º CPA), dividindo os recursos em necessários ou facultativos (artigo 185º/1 CPA). 

São necessários os recursos que dependam da sua utilização a possibilidade de acesso aos meios contenciosos de impugnação ou condenação de atos administrativos, ou seja, para aceder aos Tribunais Administrativos e Fiscais seria necessário primeiramente interpor recurso no superior hierárquico. Assim, sendo facultativos, o particular poderia aceder diretamente à via contenciosa sem que houvesse previamente interposto reclamação ou recurso hierárquico. 

Esta distinção não é uma inovação do atual CPA, já existindo no CPA de 1991. Contudo, é no regime vigente que o legislador veio clarificar várias questões que até então se colocavam relativamente às reclamações e aos recursos necessários. O artigo 167.º, n.º 1, do CPA de 1991 dispunha que “O recurso hierárquico é necessário ou facultativo, consoante o ato a impugnar seja ou não insuscetível de recurso contencioso”. Assim, o recurso era considerado necessário quando o ato não tinha caráter verticalmente definitivo, uma vez que apenas esses podiam ser impugnados contenciosamente[9].

O atual CPA veio, porém, esclarecer que o critério relevante já não é o da definitividade vertical, mas sim o facto de a lei exigir a interposição da reclamação ou do recurso como condição de acesso às vias contenciosas. Além disso, consagrou expressamente que, por regra, estas garantias são facultativas, só assumindo natureza necessária quando tal resultar de determinação legal expressa. 

Importa ainda salientar que, face às dúvidas anteriormente existentes quanto ao caráter necessário ou facultativo destas garantias, o artigo 3.º, n.º 1, do decreto preambular que aprovou o atual CPA veio esclarecer que as impugnações administrativas em vigor à data desse diploma só seriam consideradas necessárias quando a lei que as previa utilizasse determinadas expressões explicitamente indicadas pelo legislador. Deste modo, o número de situações em que existe um recurso hierárquico necessário ficou significativamente reduzido[10].

No atual regime dos recursos hierárquicos necessários, quando esteja em causa o incumprimento do dever de decidir, o prazo para a sua interposição é de um ano, nos termos do artigo 187.º do CPA. Já quando se pretende impugnar um ato administrativo praticado, o prazo é de 30 dias, salvo disposição legal em contrário, conforme o artigo 193.º, n.º 2 do mesmo código. 

Sendo este recurso condição obrigatória para o acesso às vias contenciosas, e de modo a não limitar o direito dos particulares de recorrer aos tribunais, a sua interposição suspende tanto a eficácia do ato (artigo 189.º, n.º 1) como o prazo para impugnação judicial, o qual apenas começa a contar após a decisão do recurso ou o termo do prazo para o decidir[11].

 

2.    Recurso hierárquico necessário e a sua (in) constitucionalidade

A exigência de interposição de recurso hierárquico como condição de acesso aos tribunais administrativos tem sido objeto de ampla controvérsia na doutrina portuguesa, sobretudo após a revisão constitucional de 1989, levando alguns autores a considerá-la inconstitucional[12]. Tendo em conta que os tribunais administrativos têm efetivamente recusado a admissão de recurso contencioso quando a lei exige a prévia interposição de recurso hierárquico e esta não ocorre[13], importa analisar se tal exigência é ou não conforme à Constituição.

Antes da revisão constitucional de 1989, o então artigo 268.º, n.º 3 da Constituição[14], referente aos direitos e garantias dos administrados, restringia o recurso contencioso apenas aos atos administrativos definitivos e executórios. A partir de 1989, o artigo 268.º, n.º 4 da Constituição passou a assegurar aos administrados o acesso aos tribunais administrativos para defesa dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos. Mais tarde, com a Lei Constitucional n.º 1/97, este preceito passou a consagrar de forma expressa o direito a uma tutela jurisdicional efetiva, permitindo a impugnação de atos administrativos lesivos e a exigência da prática de atos legalmente devidos.

Face a esta alteração, abre-se o debate em torno da constitucionalidade ou da inconstitucionalidade dos recursos hierárquicos necessários. O Professor Vasco Pereira da Silva[15] apontou, incansavelmente, a inconstitucionalidade dos recursos hierárquicos necessários. Embora escreva num período anterior à vigência do atual CPA, alguns dos seus argumentos mantêm-se atuais, como veremos.

Começou por argumentar que viola os seguintes princípios constitucionais: Princípio da plenitude da tutela dos direitos dos particulares, da separação de poderes, da desconcentração administrativa e da efetividade da tutela[16]. Para além disto defende que o atual CPTA afastou a regra de recurso hierárquico necessário, “bem como de outras garantias administrativas de serem suscetíveis de serem consideradas como necessárias, estabelecendo nos termos da Constituição, um regime jurídico que permite o imediato acesso à apreciação contenciosa de atos administrativos”[17]. 

Segundo o autor, a revisão constitucional de 1989 eliminou a “noção autoritária de ato definitivo e executório”[18], revelando a intenção do legislador de alargar o âmbito do recurso contencioso. Assim, entende que o legislador ordinário não pode voltar a restringi-lo. Acrescenta também que o direito de recurso contencioso, previsto no artigo 268.º, n.º 4 da Constituição, tem natureza de direito fundamental, equiparado aos direitos, liberdades e garantias, nos termos do artigo 17.º. Consequentemente, o legislador ordinário não pode impor limitações a este direito que não estejam expressamente previstas na própria Constituição, conforme o artigo 18.º, n.º 2[19].

Além disso, o Professor Vasco Pereira da Silva afirma que o recurso hierárquico necessário se transformou num verdadeiro “recurso hierárquico desnecessário necessário”[20], uma vez que a sua razão de ser residia no facto de permitir a impugnação contenciosa de atos que, de outro modo, não seriam recorríveis — conforme o antigo artigo 268.º, n.º 3 da Constituição, antes da revisão de 1989. 

Com esta revisão, e passando a maioria dos atos administrativos lesivos a poder ser diretamente impugnados em sede contenciosa, a exigência de interposição prévia de recurso hierárquico perdeu a sua justificação. O autor reconhece, contudo, a utilidade prática deste mecanismo, nomeadamente por suspender o prazo de impugnação contenciosa[21], concluindo que “o recurso hierárquico, tal como as demais garantias administrativas, passam agora a ser sempre “desnecessárias”, mas tornam-se agora também sempre “úteis””[22].

Já Mário Aroso de Almeida considera que “as decisões administrativas, continuam, no entanto, a estar sujeitas a impugnação administrativa necessária nos casos em que isso esteja expressamente previsto na lei”, assim continua a admitir a constitucionalidade de recursos hierárquicos necessários, mas apenas nos casos previstos especialmente em lei. Esta posição foi a adotada pelo artigo 3º, nº 1 do diploma preambular do CPA, concretizando ainda as expressões utilizadas para reconhecer os recursos necessários. Vemos a expressão da alínea c), por exemplo, na Lei Geral de Trabalho da Função Pública, do artigo 225º/4, no entanto há quem defenda a sua inconstitucionalidade[23]. 

Ainda, Vieira de Andrade defende que os recursos hierárquicos necessários são conformes à Constituição, entendendo que estes constituem apenas um pressuposto processual, ou seja, um “mero condicionamento ou, quando muito, (...) uma restrição legítima (justificada e proporcional) do direito de acesso aos tribunais, cujo conteúdo essencial não é tocado”[24].

Relativamente ao argumento de que, após a revisão constitucional de 1989, a Constituição deixou de mencionar o caráter definitivo e executório dos atos impugnáveis — o que afastaria eventuais limitações a este direito — o autor sustenta que compete à lei ordinária regular o processo administrativo, podendo, nesse âmbito, estabelecer requisitos processuais, como sucede, por exemplo, com os prazos de recurso[25].

Acrescenta ainda que, mesmo sendo considerada uma restrição a um direito fundamental, esta só seria inconstitucional se se revelasse arbitrária ou desproporcionada. Como tal exigência assenta em valores como a unidade da ação administrativa e a economia processual no contencioso administrativo, o autor considera que não se verifica qualquer violação constitucional.

O autor sustenta mesmo que o recurso hierárquico necessário oferece várias vantagens para o particular em comparação com o recurso contencioso imediato, uma vez que suspende a eficácia do ato recorrido[26], dispensa a intervenção de advogado, tornando o processo mais económico e célere, obriga à reapreciação da decisão por um órgão superior e permite o controlo de mérito[27] [28].

Entre as vantagens apontadas, Vieira de Andrade acrescenta que, ainda que o superior hierárquico tenda, na maioria dos casos, a manter a decisão do órgão subalterno, a interposição desta impugnação administrativa não implica necessariamente um atraso, pois o tempo despendido pode ser aproveitado para preparar a petição do recurso contencioso, o que, segundo o autor, pode “compensar as desvantagens da curteza”[29] do respetivo prazo.

2.1  Entendimento do Tribunal Constitucional

A questão da eventual inconstitucionalidade da exigência de interposição de recurso hierárquico tem sido suscitada diversas vezes perante o Tribunal Constitucional ao longo dos anos, tendo este mantido consistentemente o entendimento de que tal exigência não é inconstitucional.

O Acórdão n.º 564/2008 do Tribunal Constitucional[30], relativo a esta matéria, permite uma análise sintética da posição reiterada deste órgão jurisdicional quanto à eventual inconstitucionalidade da exigência de interposição de recurso hierárquico necessário.

Neste acórdão, o Tribunal remete para um conjunto de argumentos já utilizados em decisões anteriores, nas quais a mesma questão havia sido suscitada. Assim, entende que o artigo 268.º, n.º 4, da Constituição, na sua redação atual, consagra uma “garantia de proteção jurisdicional, dirigida à defesa dos particulares através dos tribunais”[31]. Contudo, considera que dessa norma não resulta uma proibição de sujeitar o recurso contencioso à prévia interposição de recurso hierárquico, nem, por conseguinte, uma obrigatoriedade de impugnação jurisdicional imediata dos atos lesivos.

Além disso, o Tribunal afirma que um ato lesivo praticado por um órgão subalterno não pode ser considerado a decisão final da Administração, uma vez que os órgãos superiores têm a possibilidade de o modificar, corrigindo eventuais erros.

Acrescenta ainda que a exigência de interposição prévia de recurso hierárquico não impede a tutela dos direitos e interesses dos particulares, uma vez que o recurso jurisdicional continua sempre garantido, estando apenas sujeito a uma condição legítima, tal como sucede com a fixação de prazos para a interposição de recurso.

2.2 Posição Tomada

Como refere Vieira de Andrade, e igualmente o Tribunal Constitucional, conforme já mencionado, a interposição de recurso hierárquico permite ao particular obter uma nova decisão por parte da Administração, a qual poderá eventualmente ser-lhe favorável, evitando, assim, a necessidade de recorrer ao contencioso. Esta possibilidade de resolução administrativa revela-se, desde logo, uma consequência positiva, pois não só se mostra mais económica e acessível para o particular, como também contribui para a diminuição do número de processos contenciosos, evitando a sobrecarga dos tribunais administrativos.

Além disso, o recurso hierárquico tem a vantagem de permitir um controlo de mérito, algo que não é possível através do recurso contencioso, sendo essa uma competência exclusiva da própria Administração.

Assim, entende-se que a exigência de interposição de recurso hierárquico apresenta importantes benefícios para o particular. Mesmo que o órgão competente mantenha a decisão impugnada, o particular conserva o direito de recorrer aos tribunais, pelo que o conteúdo essencial desse direito não é posto em causa. Por conseguinte, salvo o devido respeito, não se afigura defensável a inconstitucionalidade desta exigência.

Conclusão

Com o presente estudo, foi possível compreender os diferentes tipos de garantias administrativas de que os particulares dispõem face à atuação da Administração Pública, nomeadamente a reclamação e o recurso hierárquico. Através destes mecanismos, o particular pode impugnar um ato administrativo ou a sua omissão junto da própria Administração, podendo, assim, evitar o recurso aos tribunais.

Regra geral, estas garantias constituem faculdades concedidas aos particulares — outrora designadas “garantias graciosas” —, o que significa que os interessados podem optar por não as utilizar e recorrer diretamente à via judicial. No entanto, em certas situações — atualmente apenas quando a lei expressamente o determina —, estas garantias assumem natureza necessária, tornando-se pressuposto do acesso aos tribunais.

Deste modo, sendo as garantias administrativas necessárias, em especial os recursos hierárquicos, uma condição para o exercício do direito à tutela jurisdicional efetiva, constitucionalmente consagrado, surgiu na doutrina o debate acerca da sua conformidade com a Constituição.

Embora o regente Vasco Pereira da Silva sustente a inconstitucionalidade desta exigência, o Tribunal Constitucional tem reiteradamente adotado posição contrária, em linha com o entendimento de Vieira de Andrade. Pessoalmente, acompanhamos a posição do Tribunal Constitucional, considerando que a interposição do recurso hierárquico não apenas beneficia o particular, como a sua exigência não afeta o conteúdo essencial do direito constitucional em causa. 

Bibliografia

Vasco Pereira da Silva, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, 2.ª, Almedina, 2009

Vasco Pereira da Silva, Ventos de Mudança no Contencioso Administrativo, Almedina, 2000

Vasco Pereira da Silva, “De necessário a útil: a metamorfose do recurso hierárquico no novo contencioso administrativo”, in Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 47, Setembro/Outubro de 2004, pp. 21-30

Vasco Pereira da Silva, Em Busca do Ato Administrativo Perdido, 1.ª, Almedina, 1995

José Carlos Vieira de Andrade, “Em defesa do recurso hierárquico”, in Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 0, Novembro/Dezembro de 1996, pp. 13-20

José Carlos Vieira de Andrade, Lições de Direito Administrativo, 5.ª, Coimbra Jurídica, 2017

Mário Aroso de Almeida, Teoria Geral do Direito Administrativo, 2.ª, Almedina, 2015

Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, II, 2.ª, Almedina, 2011

João Caupers e Vera Eiró, Introdução ao Direito Administrativo, 12.ª, Âncora, 2016

Shania Rodrigues, Nº 68045

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[1] João Caupers e Vera Eiró, Introdução ao Direito Administrativo, 12.ª, Âncora, 2016, p. 217

[2] Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, II, 2.ª, Almedina, 2011, p. 753

[3] Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, II, 2.ª, Almedina, 2011, pp. 754-755

[4] Idem, pp. 755-756

[5] José Carlos Vieira de Andrade, Lições de Direito Administrativo, 5.ª, Coimbra Jurídica, 2017, p. 243

[6] João Caupers e Vera Eiró, Introdução ao Direito Administrativo, cit., p. 219

[7] Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, cit., p. 767

[8] Conforme artigo 195.º, n.º 2 do CPA

[9] Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, cit., p. 770

[10] João Caupers e Vera Eiró, Introdução ao Direito Administrativo, cit., p. 220

[11] José Carlos Vieira de Andrade, Lições de Direito Administrativo, cit., p. 245

[12] Mário Aroso de Almeida, Teoria Geral do Direito Administrativo, 2.ª, Almedina, 2015, p. 372

[13] Conforme, nomeadamente, acórdão do TCA Norte, proferido em 25.03.2022, no processo n.º 00592/20.8BECBR, pesquisável em https://www.dgsi.pt

[14] “É garantido aos interessados recurso contencioso, com fundamento em ilegalidade, contra quaisquer atos administrativos definitivos e executórios, independentemente da sua forma, bem como para obter o reconhecimento de um direito ou interesse legalmente protegido.”

[15] Vide Vasco Pereira da Silva, “De necessário a útil: a metamorfose do recurso hierárquico no novo contencioso administrativo”, in Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 47, Setembro/Outubro de 2004, pp. 21-30; Vasco Pereira da Silva, Em Busca do Ato Administrativo Perdido, 1.ª, Almedina, 1995, pp. 664-673; Vasco Pereira da Silva, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, 2.ª, Almedina, 2009, pp. 347-364; Vasco Pereira da Silva, Ventos de Mudança no Contencioso Administrativo, Almedina, 2000, pp. 87-89

[16] Vasco Pereira da Silva, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, Almedina, 2ª edição, 2013, pág. 348

[17] Vasco Pereira da Silva, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, Almedina, 2ª edição, 2013, pág. 354

[18] Vasco Pereira da Silva, Ventos de Mudança no Contencioso Administrativo, cit., pp. 87-88

[19] Vasco Pereira da Silva, Em Busca do Ato Administrativo Perdido, cit., p. 667

[20] Vasco Pereira da Silva, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, cit., p. 356

[21] Conforme artigo 59.º, n.º 4 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (doravante CPTA).

[22] Vasco Pereira da Silva, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, cit., p. 352

[23] No voto de vencida da Conselheira Clara Sottomayor, do acórdão do Tribunal Constitucional nº 163/2019, proc. 967/17, esta reconhece a inconstitucionalidade do artigo 225º/4 LGTFP com a conjugação da alínea c) do artigo 3º/1 do diploma preambular do CPA, considerando que fere os dispostos 56º/2 al. a) e 165º/1 al. t), ambos da CRP, referindo ainda que é uma questão de elevada importância para os direitos fundamentais dos trabalhadores em funções pública e para a segurança jurídica. 

[24] José Carlos Vieira de Andrade, Lições de Direito Administrativo, cit., p. 245

[25] José Carlos Vieira de Andrade, “Em defesa do recurso hierárquico”, in Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 0, Novembro/Dezembro de 1996, pp. 13-20 (p. 19)

[26] Conforme o disposto no artigo 189.º, n.º 1 do CPA. No caso das impugnações facultativas, não se verifica já este efeito suspensivo, salvo quando a lei o preveja ou o autor do ato ou o órgão competente para conhecer do recurso assim o decida, conforme o disposto no n.º 2 do mesmo artigo.

[27] O que apenas pode ser exercido pela própria Administração Pública, cabendo aos tribunais administrativos somente um controlo de legalidade, conforme o disposto no artigo 3.º, n.º 1 do CPTA.

[28] José Carlos Vieira de Andrade, “Em defesa do recurso hierárquico”, cit., p. 19

[29] Idem

[30] Acórdão do TC, de 30.06.1999, proferido no processo n.º 1116/98, pesquisável em https://www.tribunalconstitucional.pt/tc/home.html

[31] Acórdão do TC, de 30.06.1999, proferido no processo n.º 1116/98